论当前中国法律理论与民意的冲突

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1、论当前中国法律理论与民意的冲突论当前中国法律理论与民意的冲突引言　　　　近些年来，在中国众多的社会冲突中，出现了一种新型的、特殊的冲突法律人与非法律人的冲突。泸州二奶遗赠案形成的法律理论与民意的对立、刘涌改判死缓而爆发的民众反对法学家的事件、死刑应当废除理论在当前中国的遭遇等个案，都是法律人与非法律人、法律理论与民意之间相冲突的典型表现。这种冲突的特点有3个：一，不涉及物质利益的争夺，是一种纯粹的价值观念上的对立；二，尽管法学家内部和民众内部都存在少数异议，但多数法学家和多数民众仍然分别保持着高度一致；三，冲突双方各有道理，似乎不存

2、在绝对的对与错，也不存在妥协的可能性：从法学的角度来看，法学家所援引的法律理论及其作出的结论和行动无疑是合理的，但民意同样有着很大程度的正当性。这些冲突的爆发，在一定程度上影响了法律人和法学的声誉，对于中国法学的成长无疑是一件很不利的事；由此使中国法学理论解决现实问题的能力也受到很大怀疑，甚至法律理论的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此，有必要对这些冲突进行研究，以试图回答：为什么会发生这种冲突现象?在这些冲突的背后，有没有什么深刻的根源?我们的法律理论是不是存在着局限性?　　要回答这些问题，需要了解这些冲突发生的具体

3、情况、冲突双方的争议所在，然后分析这些冲突背后的深层原因，最后在此基础上反思当代中国的法律理论。本文将循着这一进路，首先介绍上述3个著名的典型案例，指出这些冲突的具体性质；接着，本文将结合现代性法律理论和特殊的中国社会背景，分析这些冲突背后存在的深层体制原因；最后，本文将指出，现代性法律的适用具有局限性，还需要发展其他类型的法律理论，以适应中国社会的特殊需求。在展开论述之前，需要做出3个前提说明：第一，也许读者会质疑：法学家和民众内部的不团结会不会影响本文的分析?本文的分析将表明：法学家和民众内部的不团结不影响本文的分析，因为冲突的

4、双方，分别是有着现代性法律理念的法律人与未受该理念影响的非法律人，而该理念对于冲突起着决定性的作用。第二，本文所介绍的3个个案，分别是民法理论、诉讼法理论和刑法理论与民意的冲突。下文的分析将揭示出：这些不同的部门法理论都隐含着现代性法律的根本特征：个人主义、自由主义和形式理性，因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述。第三，介绍法律理论相对容易，完整、全面地反映民意却较难。本文所指的民意，是指非法律人的意见，既包括广大工农群众的意见，又包括非法学专业精英的意见。有时候，民意难以精确测定，而且内部矛盾会随着时间的变化而变化，还会因为

5、调查方式的不同而受误导。这可能会使读者一开始就怀疑本文论证的精确性和严密性。不过，社会调研已经表明：民意中所反映的看待问题的核心价值和内在逻辑具有确定性；经过相互沟通，民意会汇合成确定的共识。为了准确、全面地反映民意，笔者采取了一切可能的方式，如新闻媒体、网络和社会调查的方式了解民意。由于新闻媒体和网络只能反映部分人的想法，网络中还有可能出现胡言乱语，为此，笔者从2005年开始，就利用一切可能的机会对这些案例进行社会调查。笔者不采用问卷调查的方式，因为那容易流于形式、反映不出被调查者的真实意见；笔者对非法律人包括农民、企业职工、教师

6、学生、政府公务员等一进行访谈，介绍案件的完整情况，听取他／她们的真实看法，自己不做任何评价。相对其他调查而言，本文所研究的3个案例中的民意相对容易测定，也易达成共识，而且也能保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例有意思的是，案例越往后，民众越来越团结，民意越来越集中、鲜明，法律理论与民意的冲突程度，越往后越严重!一、泸州遗赠案：自由权利与伦理责任的冲突　　2001年轰动全国的四川省泸州市二奶遗赠案，是本世纪第一个较为显著的法律理论与民意冲突的案例。该案的案情是：被告蒋某与黄某1963年结婚，但婚后感情不合，因而分居。199

7、6年，黄某认识了张某，并与张某同居。2001年4月22日，黄某患肝癌去世。在办丧事时，张某当众拿出黄某生前的遗嘱，称她与黄某是朋友，黄某对其财产作出了明确的处理。其中一部分指定由蒋某继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她。此遗嘱已经公证机关于4月20日公证。不过，遗嘱生效后，蒋某控制了全部遗产，拒不给付张某受赠的财产。张某认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，她有权获得黄某遗赠的财产。于是，张某遂向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，请求法庭判令蒋给付她财产6万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院以遗赠违反公

8、序良俗为理由，驳回了张某的诉求。张某不服，继而上诉到泸州市中级人民法院。该法院再次以公序良俗否定了张某的诉求。　　这个案件，经过《南方周末》和中央电视台今日说法等媒体或栏目报道出来以后，引起了社会的广泛反响。从今日说法的报道中可以看出