论澳门的缔约前过失

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1、论澳门的缔约前过失立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（einmateriallesrechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性"-卡尔·拉伦茨（karllarenz）,《法官造法的成功特征》，1965版,第13页下。.目录第一节、导论第二节、学说的产生、概念的界定及其归属第三节、缔约

2、过失的三大案例群第四节cic的构成要件第五节结论一、导论拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一与第二部分中我们来讨论缔约过失是否符合以上的标准。因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，这早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可。以前德国将其视为习惯法，在新的债法（第311第二款，第241第二款）中作了明文规定。澳门民法典第二百一十九条（在合同形成阶段之过错）规定:“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人

3、遭受之损害负责。.二、上述责任按第四百九十一条规定完成时效”。它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderespflichtverhaelt-nis)中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应承担的民事的损害赔偿责任。是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充。众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为和基于法律的关于侵权,不当得利,无因管理等的明文规定。但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在

4、缔约过程中违反了特别义务关系(besonderespflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响”，当然对日本、台湾及景下，正确理解澳门民法第219条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。三、缔约过失的三大案例群对c.i.c的含义除了理论上的表述和跟其它相关法条的界定外,还可以从案例群的角度加以具体化,并以法律为依据,结合案例群的分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出：一个规则的提出能适用于一定的案件类型（falltypus）。缔约过失可表现在下列三大案例

5、群中:第一、阻碍有效合同的缔约也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍，但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的,原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利,因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。第二．以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明

6、，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为,以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。第三．对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应

7、监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，顾主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。四、cic的构成要件但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求其适用的构成要件，也即如拉伦茨所说：立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（einmateriallesrechtsprinzip）。由于c.i.

8、c是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在澳门法第219条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（subsidiaritaet），即,只要法律有更具体规定的地方不能适用c.i.c的规定，比如,无代理权的代理人责任的条款（