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1、议机关至上的人民宪政(下)的论文三、一元的法规违宪审查制度违宪审查权必然地包括宪法解释权,因此,本文不把宪法解释权单列专论。违宪审查制度是直接以宪法适用制度为基础的,82宪法确立了一元的法规违宪审查制度。宪法既规定宪法监督权,又规定对法源的违宪审查权,这两项职权,并不是相互独立的,后者属于前者,前者还包括对那些直接适用宪法而创设的个别规范是否违宪的审查权。宪法和相关法之所以把法源违宪审查权专门规定,主要是因为,法源是违宪审查的主要对象,自成一类,可以适用相同的审查程序。本文也主要以法源违宪审查权为对象。宪法第62条第2项规定:全国人大有“监督宪法实施”的职权;立法法第88条
2、第1项规定:全国人大有权撤销其常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。因为全国人大常委会只是全国人大的常设机构,全国人大常委会的宪法监督权,包括宪法解释权,全国人大显然也完全拥有。宪法第67条第1项规定:全国人大常委会有权“解释宪法,监督宪法的实施”;有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”;有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。我国宪法规定了两种违宪审查程序。一是备案审查,一是依
3、申请审查。依申请审查又可一分为二。一是要求审查制,二是建议审查制。要求审查制和建议审查制的差别在于,“要求”必然启动审查程序,“建议”未必就能启动审查程序,只有在全国人大常委会经研究认为必要时才启动。.程序启动后,具体审查和决定又分两步走。第一步是协商建议阶段,主要由专门委员会实施;第二步是审议决定阶段,主要由全国人大常委会实施。违宪审查的对象,只是法规,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。此即一元的法规违宪审查制度,从主体上说,它是一元的,只限于全国人大及其常委会;从对象上说,只限于法规;从程序上说,它是双轨的。和通常的解释不同,笔者认为,在我国宪法体制内,其一
4、,规章以下的公权行为(包括规章在内)和法律,不是违宪审查的对象。其二,最高人民法院不拥有违宪审查权和宪法解释权。(一)规章以下的公权行为不是违宪审查的对象法源的适用和创造,构成阶段分明和层级井然的法秩序。每一阶段或层级的规范适用的正当性(指实在法秩序内的规范正当性而非其道德正当性,下同),都直接以肯定或否定的方式,来自高一级规范;其正当性的评判也应该直接以此高一级规范为准,不能躐等。若n1的适用创造n2,n2的适用创造n3,从规范逻辑出发,n2对n3就是独立自存的目的本身,绝不可违反n2,否则n3就处于法秩序之外。在n1已经代议机关适用而转化为n2后,n2就纯粹为自身的目的
5、而存在,n3(行政和司法部门的行为)必须无条件地适用它,适用n2的义务就成为n3(间接地)适用n1的最佳且唯一的途径,n3就不得以“n2是否符合n1”或事实政策考量来折损n2:只有在不是动辄依照“n2是否符合n1”及其他政策考量来挑战和违反n2、而是只服从由代议机关为实现n1而创设的n2时,n3才是真正安定地(间接)依照n1的原旨(即法制)来有规则地实施n1。这时,对n3来说,n2绝不是因为其是对n1的适用而获取其自身存在的本质,即使对代议机关来说可能如此。固然,n2可能不符合n1,但这是另外的问题,不应该由行政和司法部门做出权威决断。之所以不允许n3诉诸n1来证成其正当性
6、,原因有三:其一,这给相关机构提供巨大的自由裁量空间,因为n1之适用不是n3之创造的直接理由,n1很抽象,n3很具体,其间有很大距离,n1之内并无评判n3之正当性的直接根据;其二,这会打乱层级和阶段分明井然的法秩序;其三,这会架空n2,导致规范适用的虚无主义和无政府主义。遵照此逻辑,在宪法适用上,只有那些可能会直接适用(其方式包括肯定性的依据和否定性的不抵触)宪法的主体所创造的规范,才可从违宪层面来拷问其正当性。在实在法视野内,可从违宪层面来质疑的行为只有:其一,国务院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为;国务院就其宪定职权以内的、全国人大及其常委会尚无制定相关法律的事
7、项制定的行政法规、指示、决定和命令;国务院就全国人大及其常委会授权立法决议设定的事项制定的行政法规;其二,较大市的人大及其常委会就第二和三类事项制定的地方性法规(包括自治条例和单行条例);其三,国家主席适用宪法的行为;其三,最高人民法院和检察院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为;关于全国人大及其常委会直接适用宪法的行为,主要是基本法律和非基本法律之创造行为,从实在法的等级逻辑看,也是可以提出违宪质疑的,然而,宪法的其他条款却排除了这种可能。[56]就法秩序自身的逻辑而言,其他地方性法规(为执行法律、行政法规的
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