议机关至上的人民宪政（上）.doc

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1、议机关至上的人民宪政（上）——我国宪法实施模式的解释性建构：以宪法观、行宪历史和条文类型化为基础内容提要：我国在历史上形成的宪法观，即宪法作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领，和从运动到法制的宪法实施模式的转型，构成现行宪法实施模式之解释性建构的前提。以此为基点，通过宪法条文的类型化分析，笔者认为，在宪法实施上，我国确立了代议机关至上的人民宪政模式，其基本特征是：双轨的宪法适用、一元的法规违宪审查、人民作为宪法的最终实施者。在此法秩序下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪的质疑，最高法院无违宪审查权。该模式有其历史正当性。

2、当然，它的具体设计还很不完善，改革的方向是加强程序建构。关键词：代议机关至上，宪法作为政治改革纲领，宪法适用，违宪审查制度是在历史中形成的。它被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的。只有从历史的视角来认识它，才可能澄清关于它是什么的疑惑，理解其所凝聚的情与智，体认其正当性及缺陷。只有认真对待历史，才会被历史认真对待。对制度的认识和理解，最好是从特定阶段的历史需要、制度观念和结构性前提出发。近二十年来，我国宪法实施模式颇受质疑，不少学者甚至主张全盘抛弃它，以宪法司法化取代之。但该模式并不曾被真正地认识和理解。制度的建构

3、不可能完全是随意和专断的，它总是有其（或许是可商榷的）原因和理由的。关于我国宪法实施模式的结构和特征，政法界尚无共识。该模式所依据的理由是否正当？政法界对此尚无严格学理上的探究和解释。近来不少学者只是把“其不正当”视作不言而喻的前提，径行编织司法化的玫瑰色的幻梦。本文试图从宪法观和行宪史出发，展示我国宪法实施模式的结构，并解释该结构的历史正当性。与司法化模式相比，该结构在逻辑上和道德上也是正当的，但这不是本文要论证的命题（见下篇）。我国在历史上形成的“改革纲领式宪法观”和“从运动到法制的转型”，是制宪者（本文把82“修宪”看成“制宪”）建构

4、现行宪法实施模式的前提；以此为基点，通过宪法条文的类型化分析，笔者认为，我国确立了“代议机关至上的人民宪政”的宪法实施模式，其基本要素是：双轨宪法适用、一元法规违宪审查、人民作为最终实施者。在此模式下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪质疑，最高法院无违宪审查权。历史形成的事实力量（包括观念和物质两方面），会阻碍“形式上的政体”（下文简称“形式政体”12）的运作；但这与形式政体自身的品格是两回事，可分开来考察。关于前者是否正当的问题，政法界并无原则分歧，也就无须再作学理探究。形式政体，即便在特定时空不曾被完全贯彻，它仍在一定

5、程度上规范现实政治，表达特定民族的政治追求：也许其可被现实困境克减，但若该困境一旦消除，它就将发挥充分的规范作用。因此，事实力量对形式政体的阻碍，并不能成为轻视形式政体的理由。本文研究的是以特定宪法文本为据的形式政体。一、现行宪法实施模式据以建构的前提这里说的前提包括两方面：其一是部分地决定宪法实施模式的历史上形成的宪法观；其二是部分地决定该模式的行宪史。（一）宪法主要作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领1.现行宪法主要是政治改革纲领。宪法是什么？这不是存在唯一正解的问题。宪法被公认是“关于政治的根本规则”，但政治是什么，规则的性质是什么

6、，它为什么根本，不同民族在不同时代的回答，却很不相同。宗教和经济都曾被认为是最大的政治。规则既可能是“可在法院适用的法”，也可能是不可在法院适用的关于政治的实在道德、宣言、纲领、惯例或默契（understandings）；它既可能是由政治主导力量自觉规定的，也可能是特定民族在漫长的历史演变中自发生成的，是由政治主导力量来记录和发现的；它既可能是严格规范性的，也可能是描述性的，还可能是指导性的。其之所以根本，既可能是因为它的政治内容，也可能是因为它在法秩序中的地位。[1]宪法是“可在法院中适用的法”，只是宪法观之一，不是全部，更不是唯一正确的

7、宪法观。“宪法”的意义，是特定的政治语用共同体，在特定的时代，结合本民族的政治史和现实要求，参照国际通行的语用方式，赋予“宪法”一词的；它不是万国一律、永恒不变的。我国政法界公认，宪法是根本法，但相关的主流话语表明，“作为根本法的宪法”实质上是政治纲领。一方面，宪法是服务于纲领的成果纪录。因为深受苏联法学影响，我国主流宪法学说认为，宪法应当说已争取到的东西，是承认民主事实的根本大法。宪法的不少内容是叙述性的，但历史叙述不只是缅怀过去，而是旨在从历史中提炼基本结论，以作为未来行动的指导原则，其记录性是服务于纲领性的。另一方面，宪法主要是纲领。

8、新中国制宪虽然深受苏联法学影响，但也有另辟蹊径之处。苏联宪法学特别强调纲领和宪法的重大差别。纲领说还没有的、要争取的东西，是关于将来成就的宣言；宪法说现在，不能以尚未实现的理想为