私权一般理论与民法典总则的体系构造

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1、私权一般理论与民法典总则的体系构造德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示关键词:私权私权一般理论潘得克吞法学民法典总则体系内容提要:近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础，民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值，我国未来民法典应该设立总则，总则的体系构造应当以私权（民事权利）的一般原理体系作为逻辑基础。《民法草案》总则的体系存在缺陷，应当予以完善。体系之争是民法法典化进程中无法回避的一道障碍。是否应该设立总则以及如何安排总则的结构是我国民法典体系设计的争点之一。本文利用近代德国民法学的原始资料，

2、对德国民法典总则的学理基础进行考古式的解读，并以此为参照对我国民法典设立总则的必要性以及总则的体系构造进行初步探索。一、私权一般理论与德国民法典总则的诞生（一）近代德国民法学中的私权一般理论古罗马法中只有具体的权利，而且侧重于从诉权的角度而不是从实体权利的角度解决问题，不存在关于权利的一般原理。与此不同，在近代德国民法学中，私权一般理论占据极其重要的地位。古典时代德国的理性自然法思想把民法学者的思维焦点转移到权利的一般问题上，权利思维开始成为德国民法学界的主导性思维模式。18世纪末与19世纪德国很多民法学者致力于探索私权的一般问题，其早期代表有达贝罗（Dabelol;

3、nlicheVerbindlichkeit）。[4]从第525题开始，达贝罗依据同样的方式对权利进行划分：A.纯自然权利、纯市民法权利、混合性权利；B.直接（法定）权利与间接（意定）权利；C.对物权与对人权。[5]最后一种分类对应于随物义务与随人义务的划分：对物权可以对抗无权占有标的物的任何人，后者所承担的不得侵害他人物权之义务即为随物义务——以物的占有为前提的义务；[6]对人权只能对抗特定的人，后者所承担的义务即为随人义务。达贝罗关于权利分类的理论对其著作分论部分的体系构造具有重要意义，其分论的前两章分别是“对物权”与“对人权”，其中第二章分别论述了直接权利与间接权

4、利。事实上，达贝罗的《现代民法体系》总论部分的第一、二、四章也是以私权一般问题为对象的。第一章是“人与物的通则”，在该章的第1题，达贝罗指出，人与物是权利义务的主体与客体，因此，应当把人与物的原理作为论述的起点。[7]从这个角度看，“人与物的通则”实际上就是“权利主体与客体的通则”。第二章与第四章分别是“行为”与“法律行为”，按照达贝罗的见解，它们是间接权利与义务的发生原因，如此看来，这两章在性质上属于私权的原因理论。达贝罗对私权一般问题的探索虽然取得不少成果，但其理论还不够系统，思想也不够鲜明，只能算是私权一般理论的半成品。真正为私权一般理论奠基的是蒂堡。蒂堡的《潘

5、得克吞法的体系》（1803年初版）的总论分为三个部分：法律与法学、法律的目的、法律的产物（或产品:ProductderGesetze）。第三部分专门论述权利与义务——蒂堡将其理解为法律的产物。该部分下设五章。第一章是“权利义务本论”，主要论述权利的性质、义务的性质、权利义务相互之间的关系（竞合、冲突）等。第二章是“权利义务的原因”，其中第一节是“权利义务发生之原因”，主要论述意思行为（法律行为）的一般原理以及契约的一般问题，第二节论述权利义务的终止、权利保留与恢复原状(l;fte）的要素，这标志着在现代民法学中处于基石范畴地位的法律行为概念已经形成；其三，明确提出权利

6、能力(Rechtsfähigkeit)概念，取代罗马法中的人格概念[9]。从整体上看，蒂堡已经创建了私权一般理论的基本架构。在潘得克吞法学时代，私权一般理论获得长足的发展。阿诺德·海泽、普赫塔、温德夏等人的研究使私权一般理论的体系更为完备。阿诺德·海泽1807年出版的《普通民法体系纲要——潘得克吞讲义》是一本纲要性的著作，只列出民法理论的提纲以及各个问题的参考在17、18世纪，科学走向勃兴。笛卡尔、伽利略、牛顿、玻义耳、林耐等人的研究成果使数学、物理学、化学、生物学获得了长足的进步。[17]所有的征兆都预示着人类正在步入科学时代。人们对科学的兴趣和信心与日俱

7、增，按照科学的方法去思考、行动逐渐成为一种时尚。在福柯的知识考古学中，这两个世纪被称为古典时代。他发现，古典时代的知识型建立在智力训练与分类学的基础之上，所谓的智力训练（lamathesis）是一门关于事物的尺度与秩序的普遍科学，它与数学密切相关。[18]笛卡尔处于这个时代的开端，他认为所有的认识都是通过对两个或更多的物加以比较而获得的，存在两种比较形式：尺度的比较和秩序的比较，尺度使我们能依据同一性和差异性的可计算的形式去分析相似物，借此把整体分成部分（分析、划分），秩序的比较则确立了最简单的因素，并依据不断增长的差异性进到更为复杂的事物，从而确立