私权一般理论与民法典总则的体系构造.doc

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1、私权一般理论与民法典总则的体系构造德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示关键词:私权私权一般理论潘得克吞法学民法典总则体系内容提要:近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础，民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值，我国未来民法典应该设立总则，总则的体系构造应当以私权（民事权利）的一般原理体系作为逻辑基础。《民法草案》总则的体系存在缺陷，应当予以完善。体系之争是民法法典化进程中无法回避的一道障碍。是否应该设立总则以及如何安排总则的结构是我国民法典体系设计的争点之一。本文利用近代德国民法学的原

2、始资料，对德国民法典总则的学理基础进行考古式的解读，并以此为参照对我国民法典设立总则的必要性以及总则的体系构造进行初步探索。一、私权一般理论与德国民法典总则的诞生（一）近代德国民法学中的私权一般理论古罗马法中只有具体的权利，而且侧重于从诉权的角度而不是从实体权利的角度解决问题，不存在关于权利的一般原理。与此不同，在近代德国民法学中，私权一般理论占据极其重要的地位。古典时代德国的理性自然法思想把民法学者的思维焦点转移到权利的一般问题上，权利思维开始成为德国民法学界的主导性思维模式。18世纪末与19世纪德国很多民法学者致力于探索私权的一般问题，其早期代表有达贝罗（

3、Dabelow）、蒂堡（Thibaut）等人。通过对他们的论著进行考察，可以窥知私权一般理论发展的基本进程。达贝罗（Dabelow）1794年出版的《现代民法体系》总论的第七章是“权利与义务通则”，该章分为两节，分别是“权利与义务的一般问题及其分类”以及“权利与义务的产生及其消灭”。在第一节中，达贝罗首先给义务下了一个定义：义务是指法律科加于某人的为（thun）或不为(unterlassen)某事的必要性（Nothwendigkeit）。[1]从这句话末尾附加的注释可以看出，这个抽象的义务概念是达贝罗通过对优士丁尼《法学阶梯》第3卷第13题头段关于债的定义进行

4、改造而得来的。优士丁尼在此给债下的定义是：债为法锁，据之我们有必要被强制根据我们城邦的法律偿付某物。[2]从债务的概念到义务的概念，体现了近代德国民法学者注重抽象化的学术旨趣。随后，达贝罗给权利下了一个定义：权利是指当存在一项针对某个主体的作为或不作为义务时，该主体所享有的东西。[3]显然，达贝罗是以义务为逻辑基点界定权利的概念。13从第507题到524题是关于义务的分类。达贝罗对义务作了四种分类：A.自然义务、市民法义务、混合性义务；B.一般性义务与特定义务；C.直接义务（法定义务）与间接义务（基于法律行为产生的义务）；D.附随于物的义务（随物义务：ding

5、licheVerbindlichkeit）与附随于人的义务（随人义务：persönlicheVerbindlichkeit）。[4]从第525题开始，达贝罗依据同样的方式对权利进行划分：A.纯自然权利、纯市民法权利、混合性权利；B.直接（法定）权利与间接（意定）权利；C.对物权与对人权。[5]最后一种分类对应于随物义务与随人义务的划分：对物权可以对抗无权占有标的物的任何人，后者所承担的不得侵害他人物权之义务即为随物义务——以物的占有为前提的义务；[6]对人权只能对抗特定的人，后者所承担的义务即为随人义务。达贝罗关于权利分类的理论对其著作分论部分的体系

6、构造具有重要意义，其分论的前两章分别是“对物权”与“对人权”，其中第二章分别论述了直接权利与间接权利。事实上，达贝罗的《现代民法体系》总论部分的第一、二、四章也是以私权一般问题为对象的。第一章是“人与物的通则”，在该章的第1题，达贝罗指出，人与物是权利义务的主体与客体，因此，应当把人与物的原理作为论述的起点。[7]从这个角度看，“人与物的通则”实际上就是“权利主体与客体的通则”。第二章与第四章分别是“行为”与“法律行为”，按照达贝罗的见解，它们是间接权利与义务的发生原因，如此看来，这两章在性质上属于私权的原因理论。达贝罗对私权一般问题的探索虽然取得不少成果，但

7、其理论还不够系统，思想也不够鲜明，只能算是私权一般理论的半成品。真正为私权一般理论奠基的是蒂堡。蒂堡的《潘得克吞法的体系》（1803年初版）的总论分为三个部分：法律与法学、法律的目的、法律的产物（或产品:ProductderGesetze）。第三部分专门论述权利与义务——蒂堡将其理解为法律的产物。该部分下设五章。第一章是“权利义务本论”，主要论述权利的性质、义务的性质、权利义务相互之间的关系（竞合、冲突）等。第二章是“权利义务的原因”，其中第一节是“权利义务发生之原因”，主要论述意思行为（法律行为）的一般原理以及契约的一般问题，第二节论述权利义务的终止、权利保

8、留与恢复原状(Wiederherste