浅论我国民法渊源的体系

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1、浅论我国民法渊源的体系浅论我国民法渊源的体系　　民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。　　一、民法的渊源的概念　　民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律

2、形式。民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。　　二、当前我国民法渊源的体系　　我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。由此可见，当前中国民法的渊源包括：　　（一）制定法　　我国民法的渊源主要是制定法。包括宪法中的民事规范、民法通则、民

3、事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。　　（二）法律解释　　根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。　　（三）国际条约　　国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。　　（四）国家政策本文由.L.收集整理　　《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、

4、司法和解释产生深刻影响。是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。　　（五）习惯　　我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。　　（六）判例　　对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。否定者认为，在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。[1]另一种观点则认为，最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法

5、之一部。[2]笔者赞同后一种观点。2005年，最高人民法院发布提出了建立案例指导制度的设想。案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。　　三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系　　（一）关于几种民法渊源的争议　　1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源　　对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。在这一问题上学界大致有否定说和

6、条件说等两种观点。　　持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：第一，政策不同于法律，不具有稳定性。可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。第二，政策往往以内部文件的形式下达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。[3]　　条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民

7、法的渊源。如佟柔先生认为，法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。[5]　　对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源

8、地位有矫枉过正之嫌。且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。（2）民事政策对民事社会的理性调节。民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。（3）民事政