第一章合同与合同法概述讲义

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1、合同法总则第一章合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念“在商业时代里，财富多半是由允诺组成的”（庞德），正是无数的合同支撑着我们的日常经济生活。合同是人与人之间建立民事法律关系的最主要的形式，没有人可以在现代社会中离开合同而生活。由于社会上各种各样的活动大都是通过合同制度来运营，或者可以用合同制度加以理解（比如以合同关系解释企业的经济学理论），因此有人说这是合同时代的到来。尽管“合同”充斥着整个社会，成为尽人皆知的词汇，但究竟什么是法律上的合同？自罗马法以来，合同一直是民法中一个重要概念。（一）大陆法系——协议说“协议说”来源于罗马法，在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议

2、”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物。合同的成立即合意的达成，但要使合同的成立为法院所认可，仅仅用非正式的表达方式表示同意是不够的，还必须具备其他因素，如一定的言辞、动作、程序等。这一概念基本上为大陆法所继受。正如德国学者萨维尼所指出的“契约之本质在于意思之合致”。（二）英美法系——允诺说英美法传统理论认为，合同是一种“允诺”。允诺者，指一方当事人对于他方当事人负担行为或不行为义务的表示。负担此义务者为“允诺人”（promisor）,享有此权利者，为“受领允诺人”（promisee）。例如：甲对乙说：“你愿不愿意以10万元购买1994年出厂的福特千里马汽车？”乙回答说：“我愿意”。则甲为

3、允诺人，乙为受领允诺人。在英美法中，一个非常通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。但是由于英美法的合同概念仅强调一方对另一方作出的允诺，没有强调双方当事人的合意，而这正是合同成立的关键因素，因此也受到许多学者的批评。然而认为两大法系关于合同的概念存在重大分歧，也与实际情况并不相符。事实上，英美传统的合同法主张合同是一种允诺，但根据合同法中的“交易原则”，并非任何允诺都是可以强制执行的，要使一项允诺具有强制执行的效力，受允诺人必须予以回报（对价），从而使双方之间存在某种交易。据此可见，英美合同法认为合同并非一种单方允诺，而是以交易为基础的允诺，是双方“允诺”的交换，这就和

4、大陆法合同的概念十分接近。由于“允诺说”容易导致将合同视为单方允诺的误解，所以一些英美法学者也开始采纳大陆法关于合同的见解，将合同视为一种协议。如《牛津法律大辞典》给合同下的定义为：“合同是二人或多人之间为在相互间设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议。”由此可见，英美法与大陆法在合同概念有逐步接近的趋势。（三）我国《合同法》对合同的定义第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”对于合同的概念，我国理论界存在两种观点：1.狭义的“合同”概念民法上的合同仅指债权合同，即以发生债的关系为目的的合意。2.广义的“合同”概念凡是

5、以发生民法上效果为目的的合意，都属于合同的范畴，不但包括所有以债之发生为直接目的的合同，11包括债权合同+物权合同（抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同）+合伙合同、联营合同+新类型的合同（承包合同）。目前我国学者大都采纳了广义的合同概念，而我国《民法通则》第85条关于合同的概念的规定（合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。）实际上也采纳了广义的合同概念。（也有学者认为此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为是规定在“债权”一节，明定合同为发生债的原因。）关于应当采纳广义还是狭义的合同概念，值得探讨。狭义的合同概念将合同作为发生债权债务关系的合意，这是完全符合大陆法的债法

6、理论的。根据大陆法民法体系，合同是债的一种形式或债的发生原因，合同法只是债法的组成部分而不是与债法相分离的、与物权法等法律相对应的部门。从民法规范的适用和体系建立的意义上，强调合同是债的形式，是极为必要的，但这并不意味着合同在内容上仅限于债权债务关系的合意。债权债务关系是民法调整的财产关系的主要形式，但并非惟一形式。现实生活中，权利人行使各项民事权利，都有可能借助合同的形式。这些合同仍然是就民事关系的设立等达成合意，因此当然属于民事合同的范畴。事实上，也不可能在合同法之外，就这些合同单独制订其他合同法律。如果认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同限定得过于狭窄，并将使许多民事合同

7、关系难以受到调整。二、合同的法律特征（P6）（一）合同是平等主体所实施的一种民事法律行为（二）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的（三）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议三、合同的分类合同分类的意义1．有助于合同立法的科学化（1）确定典型合同（2）对每类合同的成立、效力的特殊性予以规定（3）分清各类合同之间的关系2．有助于合同法的妥当适用3．有助于当事人订立和履行合同（一）有名合同与无名合同根据法律上