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1、美国刑法理论的形成(美)乔治•P•弗莱彻蔡爱惠 译 王世洲 校如果我们回顾一下三个世纪以来大陆法系和普通法系的刑法文化,就可以得出下面这个穿越西方不同语言群体差异的一般性结论。十八世纪是西方法学两大古典派别相对统一的时期。欧洲的传统在伊曼纽尔•康德(EmanuelKant,1797)的法哲学中找到了自己最好的表达方式。普通法在布莱克斯通四卷本的《英国法释义(mentariesontheLaensrea)和危害行为(actusreus)之间作出的区分。这两个术语来源于科克勋爵在十七世纪使用过的句子:“Actusnonfacit
2、reusnisimenssitrea”。用英语说就是:“如果意图不是邪恶的,那么行为就不是邪恶的。”这句话的问题在于,它可以在德国的三元结构中用两种不同的方式加以翻译。根据现代的“目的”理论,犯罪的定义由主观因素和客观因素组成。一个很好的例子是,造成死亡和造成死亡的故意。因此,科克勋爵的格言可以被翻译为:只有主观因素和客观因素都存在时,犯罪定义才能得到满足。谋杀的定义不只要求造成了死亡,而且要求有造成死亡的故意。对科克格言更引人注目的解释是,将危害行为译成犯罪的定义,而将危害意图译为应受谴责性。因此,这句短语就被翻译成:只有犯罪的定义得到满足,这个行动才是应受
3、谴责的。这个译法使这句翻译与德国体系的实质性优点更加一致。美国信条体系在根本上的模糊之处,早在科克勋爵的信条性著述中就出现了。科克勋爵被誉为是使用拉丁格言的第一人。在自己的著述中,他给出了两个要求危害行为和危害意图相结合的例子。第一个例子:一名未来的小偷,在取得了物体的占有之后,才意图通过保留该物体而窃取它。根据盗窃的法律———实际上在任何地方都一样———获得占有的行为必须与盗窃的故意同时发生。贪污罪的发明,就是为了管住那些干坏事的人在处于占有状态之后才表现出不诚实故意的案例。科克引用了自己著名的格言进行解释,在故意和获得占有的行为不同时发生时,为什么这名小偷
4、就是无罪的:在那个时刻,只有故意是坏的,(取得物品的)行为才是坏的。这是一个正确的分析。但是,这里告诉我们的是,犯罪定义的客观因素和主观因素必须在同时发生。更引人注目的例子是,科克对精神病人为什么对其犯罪不负责任的说明。他引用缺乏危害意图作出了最好的解释。在这种意义上的危害意图,就不仅仅意味着犯罪定义中的主观因素,它指的是应受谴责性的整个方面,少了它就没有人可以被认定为有罪。科克勋爵留给盎格鲁———美利坚法律界的那些拉丁短语本身,出现了一个有趣的问题:这些短语能够形成一个相当于德国三元结构的刑法理论吗?答案是“也是也不是”。使用“危害意图”这个短语并没有办法解
5、决这种根本性的模糊。如果在这个专业中存在着一名有能力执行纪律的领导人,那么,他也许会使用科克留下的工具,并且清除其中的一些东西。但是,明显的事实是,与大陆和许多亚洲的法律制度不同,在普通法中,不存在来自上层的指导法律理论发展的纪律。这个体系完全是由下而上地民主的。它更像新教的纪律,而不那么像天主教的纪律。就像在新教中所有信徒都可以自己阅读和解释圣经一样,在一种新教法律文化中,所有律师都可以自己阅读法令和案例,并且自己决定如何将它们融入一个理论体系之中。因此,这个德国体系在天主教国家(西班牙、意大利、葡萄牙、拉丁美洲)和那些有着自上而下等级控制传统的国家(日本、
6、韩国、中国)中取得了最大的成功,就毫不奇怪了。除非在法律学术上存在着某种纪律的源泉,要求学者们接受主导性学者的权威,否则,德国的体系就不可能变得十分强大。这样,来自科克的这个拉丁短语就代表着犯罪理论在美国发展的终点(deadend)。现在,我们转向另外两个可能产生结果的渊源。二、无罪的概念无罪的观念在刑法理论中发挥着一个特殊的作用,它与有罪的观念一样,有着重要的意义,后者与刑罚的概念紧密相连。无罪推定是相对较晚时才补充进思想库的,从而能够用来保护被指控人的权利,但是,在世界当代法律思想中,无罪推定现在被认为对保护被指控人的权利是必不可少的。无罪推定有一个充满波
7、折的历史。它开始于1789年的《人权和公民权利宣言(Declara2tionoftheRightsofManandtheCitizen)》,意思是在审判定罪之前不能施加刑罚。在十九世纪和二十世纪的大部分时间里,这项推定一直饱受争议。在很长一段时期中,苏联人都拒绝接受这项推定,因为他们认为,这项推定与这个制度赋予审前调查者的尊重相矛盾,而正是审前调查者在把这名被告人送交审判之前就作出了他有罪的结论。无罪推定最早是如何出现在盎格鲁-美利坚法学之中的,已经不清楚了。在十九世纪的一个特定发展阶段,我们发现法院在给陪审团的指示中就已经提到了无罪推定。这项推定悄悄地进入了
8、美国人的思想,既不铺张也不宣扬,与17
