论作为义务的配置基础与类型的论文

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1、论作为义务的配置基础与类型的论文内容提要:侵权责任法上的作为义务是指由法律规定或约定，或者通过考量其他政策、原则等因素而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。随着时代的发展和社会的进步，基于个人利益与社会利益的平衡、道德上的要求以及经济上的合理性，作为义务的适用范圈越来越广。世界各国或地区的立法都对作为义务作了原则性规定。作为义务的来源，除了制定法外，还有条约、判例、协议等非正式渊源。从司法实践来看，承认作为义务显得越发必要。在我国未来侵权责任立法中，可以考虑采用“一般条款加有限的具体列举式

2、”的立法模式。一、作为义务的界定在法理学上，义务是指设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，义务主体以作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。[1]依照行为的方式，义务可以分为作为义务与不作为义务。不作为义务是一种普遍性注意义务，在权利人的权利为绝对权时尤其如此。作为义务则是在权利主体的利益受到侵害或者有侵害之虞、或者依据约定要求对方作出某种给付时，义务主体须制止侵害、防止危险发生或积极对待给付的行动状态。在民事领域，违反法定义务须承担侵权责任，而违反约定义务则要承担违约责任。这也是侵权责任与违约责任相区分的基础。需要

3、指出的是，由法律规定适用于契约当事人双方的作为义务，如通知义务、照顾义务、协助义务等，仍由契约法来解决，在违反这些义务时承担的是契约责任，从而也属于约定义务。.作为义务并不仅限于法定义务和约定义务，侵权责任法领域里的作为义务既可能源于法律规定，也可能是基于其他诸多因素的考量而推导出的。侵权责任法上的作为义务可以界定为:由法律规定或者约定，或者通过其他政策、原则等因素的考量而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。作为义务存在的目的在于防止或者制止危险的发生，以避免或减少受害人遭受损害。作为义务

4、是不作为侵权责任构成的基础。然而，作为义务以及不作为侵权责任得到法律的承认却经过了一个极其漫长的过程。作为，指的是人的有意识的积极活动，具有动的特征;不作为，是指人的有意识的不活动，表现出静的特征。[2]行为是作为还是不作为，本来是一种事实判断，但进入到侵权行为法领域后，则要加人相应的价值判断，故此时的作为被称为“侵权行为人对受害人的法益制造了危险”，而不作为则是“未排除威胁到受害人的危险”。在作为行为中，负作为义务者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中，则是未中断这一因果链。[3]传统侵权责任法只承认作为导致的侵权责任，而不

5、作为一般是不会产生责任的[4]。hoff-mann议员在“stovinv.arcovklein案”。[21]在该案中，被告为一栋多层住宅楼的出租人，在每一个房间里都安装有带玻璃门的浴缸，但这种玻璃门却是用加厚的普通玻璃制作的。作为承租人的原告以为浴缸外的玻璃门是安全玻璃制作的，以至于在洗完澡打开起遮掩、保温作用的玻璃门时，因玻璃门内外压强比例失衡发生爆裂而遭受严重的人身伤害。在诉讼中，原告首先利用专家证据的方式证明了普通玻璃的安全隐患，同时，管理此栋住宅楼的物业管理公司经理也承认，至少从1965年开始，很多房东已经开始将普通玻璃更换为

6、更加安全的防展玻璃了。审理该案的多数法官认为，使用防震玻璃代替普通玻璃已经成为装修浴室时的习惯与惯例，也的确是一种更加安全的封闭淋浴房的方法，因此，房东负有安装安全玻璃的作为义务。一旦房东的行为偏离了这一标准，则可以推定过失的存在，在造成原告人身伤害时，即应承担不作为的侵权责任。正如庞德所说:“有关习惯和惯例的证据有助于勾勒出社会对人们在从事各自行业工作时如何行为的一般期望，以及可以在陪审团需要决定在一定社会条件下的某些行为是否合理时为其带来一些常识性指导。”[22]事实上，这些习惯性做法并不需要全体通用，只要它得到了很好的界定并且普

7、遍适用于同一行业中，行为人就可能因为明知故犯或无意的疏忽而被起诉。[23]4.特殊关系。在人际交往形成的社会关系中，行为人不仅对自己引起的危险、控制的危险物等负有作为义务，在存在特殊关系的惰形下，行为人还须对特殊关系的另一方负作为义务。特殊关系有两种情形:一种是行为人与受害人之间的特殊关系;另一种是行为人与第三人之间的特殊关系。行为人与受害人之间的特殊关系，主要表现在商业关系以及保护关系两个方面。商业关系并不仅限于传统的商事关系，[24]而是广义上的包括商事主体与商事主体、商事主体与顾客以及进人商事主体经营区域内的人之间形成的特殊关系

8、。保护关系则是行为人对于受害人的人身和财产利益具有特定的保护关系。这种关系绝大多数发生在家庭成员之间，而家庭成员之间的相互扶助和保护义务既是道德的要求，也是法律的要求。除此之外，特殊关系还有医院与病人之间的保护关系、教育