民法中不确定概念研究的论文

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1、民法中不确定概念研究的论文摘要不确定法律概念的研究最先是针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出，然而本文认为，不确定法律概念的理论亦完全可应用入民法领域，由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言具有多义性，使得不确定法律概念也普遍存在于民事法律规范中。民法中不确定概念的本质属性为复杂性和暧昧性，它会导致法官的恣意和任性，破坏法的确定性和可预见性，也会导致在立法、司法过程和法律思维运用过程中产生漏洞和偏差。法院对不确定概念的具体化，具有其决定性的影响力，不确定概念的具体化研究必然会使得民法取得更大的进步和完善。　　关键词不确定法律概念自由

2、裁量权法律语言　　中图分类号：d913文献标识码：a文章编号：1009-0592(2010)12-015-03　　　　“如果将学习法律譬如‘练功’，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”①。因此，法律概念的掌握是学习、理解和运用法律的初始步骤，更是至为关键的步骤。法律概念是法律的基础构成部分，处理社会生活中实际发生的问题的思考工具，必须凭借实例的演练去理解和应用。民法最为广泛的牵涉到当今社会的各种基本问题，关系到公民的根本利益，同时它也饱含着大量的民法基本概念

3、，现如今随着时代的快速进步，社会经济的迅猛发展，对于作为上层建筑之法学的完善也逐渐体现出更高的适应性要求，而民法中基本概念的阐释虽然日趋精巧、明确、公开、普遍，但民法基本概念中也同时包含大量不确定概念，使得民法的运行和实施产生诸多的模糊理解和不便之处。.cOm因此，通过各种途径对民法中“不确定的”法律概念进行具体化和填补，才能适应于现阶段社会生活关系，并适应于整个法律制度的进一步发展。　　一、对民法中不确定概念的研究状况概览　　不确定法律概念的研究作为专门的法学课题是由奥地利著名法学家特纳茨（tenzer）针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出。在我国，

4、最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授。②最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者翁岳生教授指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”③笔者认为，不确定法律概念作为一个极具实用价值的研究对象应当具有更为广阔的应用范围，实际上它完全可以应用入私法领域，譬如我国的民法领域。我国的民法通则及其它法律法规中使用的不少概念“乍

5、看上去似乎界定的非常清楚，它们也的确具有一个可以精确表示的坚固的‘核心概念’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征，通过具体例子来说明的‘类型’。”④但目前，国内关于民法中不确定概念的研究成果很少，且大多限于法理学领域，在民法学领域，有关的专著会涉及这一概念，但都较为笼统概括，其中王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中指出“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念”,“其主要机能在于使法律使用灵活，顾及个案，适应社会发展

6、，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”⑤　　二、民法中不确定法律概念的存在基础及其所导致的矛盾　　不确定法律概念并非行政法学领域所特有的现象，恰恰相反，由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言依旧具有多义性的特点，这类法律概念也普遍存在于民事法律规范当中。　　第一，在民事立法过程中，立法者通常使用抽象的概念来叙述构成事实，而法律又是将社会生活中各式各样的事实情况统一概括在某个共同的特征之下，因此这些构成事实就会显得很不具体，很不直观，不确定概念却能够克服因此引起的一系列问题。我国现阶段制定出的《民法通则》，以及一系列

7、民事法律法规的颁布，既体现出我国立法者所追求的宏伟目标，也能够显示出这个时代我国法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。通常立法者的首要目的是要制定一个尽可能完善的规则体系，而立法者也清醒的意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此立法者就会大量使用高度抽象概括的法律手段来穷尽生活中的一切事物和情况，而无论采用何种手段，都必须用最一般的规则涵盖各种事物的最一般方面，使这些最一般的规则可以完全适用于存在于社会生活中的各种无法预期的的具体情形。不难发现，民法通则在有些地方援引了法律伦理方面的原则，如“诚实信用”、“善良风俗”，这些即为典型的不确定概念，

8、这样的概念原本的目的是赋予法官在处理案件时享有相应的判断余地，授权