略论房地产立法的重整的论文

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1、略论房地产立法的重整的论文房地产是不动产的主要表现形式，但我国的房地产法却不完全是不动产法。现行的房地产立法多是从行政管理的角度出发的，而根据现行立法形成的房地产法学也成为经济法或经济行政法范畴。而作者认为房地产法是以物权法为基础的，房地产法应以确立和维护房地产权人权利为前提和宗旨，国家对房地产权的限制及对房地产市场的管理应当控制在合理的范围和限度以内。　　有学者指出，房地产法是具有、操作、行使所有权和管理权的结果。作为所有者，政府直接参与房地产交易，出让土地使用权，决定划拨土地转变为有偿出让性质的土地使用权，决定地产市场的供应；作为管理者政

2、府制定各种规则，决定各种项目的审批，颁发各种许可证。而政府本身组织结构，决定了立法成条块分割状态，决定了部门利益驱使下争夺“调整范围”的交量。其结果是，不仅导致一事多法，多头立法，而且导致政府权力的膨胀和扩张，导致民事权利的限制和萎缩。　　（2）立法主导思想上的问题　　应当说我国房地产立法是“摸着石头过河”。最初，出让土地使用权制度的出台的直接原因是经济发展推动的结果，而不是成熟的制度设计的结果。特别是当初在设计土地使用权没有运用物权法基本原理，而仍然以经济体制改革过程的所有权与使用权（经营权）分离原理设计土地使用权.这使我国现行立法对使用权

3、的设计呈现一些不尽合理的地方。例如，法律确定了土地使用权存续的期限，并规定期满时土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。.需要继续使用土地时，得重新签订出让合同；至于能否获得续展，则主要取决于政府批准。这种规定没有把土地使用权作为一种独立的财产权（物权）看待，而仅仅是国家土地所有权的权利分离。因此，尽管立法赋予出让土地使用权可转让、抵押等独立的权利，但是，土地使用权在许多方面的设计还不如大陆法国家地上权。　　如果说摸着石头过河，逐步推进的立法导致立法主导思想方面不成熟还可以理解的话，那么1994年《城市房地产管理法》的推出则

4、不应继续这样的思路。该法仍然没有区分出国家的双重身份，仍然采取国家管理的思路制定大法，导致建设部后来出台的规章也一色地是管理办法（规定）。　　4.目前房地产立法整合思路　　以上的简单结论是，我国的房地产法在性质上不同于其他国家的不动产法。其他国家的不动产法完全是确认不动产所有权和其他物权、规范不动产交易、维护不动产使用秩序的法律，只是调整平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的社会关系。当然所有的不动产法均有国家干预和强制规范内容，但是，除了少数是为了公益目的强加给不动产权人一定义务外，主要是保障不动产交易安全，与我国行政管制式的立法完全是两个

5、概念。　　这些管理色彩浓厚的法律、法规、规章对于我国房地产或不动产及其交易市场的形成无疑起到了非常重要的作用。但是，随着社会主义市场经济法律体系的完善，随着我国房地产市场走向规范，随着商品房、商用楼的大量出现，房地产法的功能将从管理功能逐渐地转化保护房地产权人的权利，调整平等主体之间的交易功能。这种转变使房地产法立法的思路、指导思想、理论基础等将发生变化。　　作者认为，物权法的制定和颁布将为房地产法的整合提供契机和必要性。物权法是以人对物支配关系为规范内容的法律体系。尽管可纳入物权法规范的物种类很多，但房产、地产为核心的不动产（房地产）是物权

6、法调整主要对象，不动产法是物权法的主体部分；除了动产所有权取得、动产质押等涉及动产外，物权法基本上是关于不动产的立法。因此，制定物权法必然要将目前房地产法规范中属于民事法律规范的那部分内容吸收到物权法中。特别是关于出让后形成的土地使用权将作为一种纯粹的财产权（物权）成为我国可流转的不动产权的基础。有关土地所有权及其土地使用权的设定、有关房地产权的转让、抵押、租赁、有关房地产登记，有关建筑物区分所有、有关相邻关系等内容将被纳入物权法规范。一旦物权法出台，房地产法将以物权法（基本法）为基础，物权法将成为房地产法的母法。　　这样，物权法势必与现行的

7、《城市房地产法管理法》发生冲突。作为现行房地产法的基本法，《城市房地产管理法》对房地产开发、土地使用权出让及其房地产的转让、租赁和抵押作了规范。既然物权法是关于土地使用权和房屋所有权及其转让的最高规范，那么，城市房地产管理法与物权法相重叠和冲突的部分就变得无用和无效。　　但是，物权法只是调整已经确定的物权性质的财产权利，它不调整房地产开发中的法律关系，而房地产开发不仅涉及到房地产开发行业本身的管理问题，而且涉及土地使用权出让基本条件和程序性规则，涉及到一系列的行政程序问题，涉及土地利用总体规范和乡镇或城市规划问题。而现行房地产法的一个重要特点

8、是将房地产作为一种特殊的行业加以规范，从这个行业主体资格到一系列程序规则，均有相应的强制性法律规范。显然，这一部分内容是无法纳入物权法调整。另外，土地归国家所有、只