宪法统治时代的开始（下）的论文

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1、宪法统治时代的开始（下）的论文　　[11]参见最高人民法院研究室编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787页。　　[12]同上，第28页。　　[13]同上。　　[14]连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是近来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。[15]黄松有法官不仅直接阐述宪法司法化可以弥补普通法律规范的缺陷和漏

2、洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、没有通知参加选举而起诉侵犯选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。以此说明立法滞后之普遍性和宪法引入的功用。参见前注7引文。把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。[16]参见宋春雨，前注8引文。　　[17]参见黄松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才

3、是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”参见宋春雨，同上。　　[18]参见宋春雨，同上。　　[19]参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第3号，第3-13页。.　　[20]参见黄松有，前注4引文。　　[21]宋春雨，前注5引文。　　[22]在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提醒《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。[23]参见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社199

4、8年版。　　[24]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期，第51-52页。　　[25]长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方式侵害生活安宁权的行为。见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，获得精神赔偿。《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个类似案件，认为安宁权尚不能独立成为具体人格权，但可以视为侵犯了一般人格权。参见杨立新，“一般人格权及其民法保护”，引自“中国民商法律网c

5、ase/case1-4.asp.；　　[26]史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。　　[27]美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上经常遭到严苛之批评。seemodernconstitutionaltheory：areader，（johnh.garveyt.alexanderaleinikoffedn.1991），p1.　　[28]当然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在当代方显示出来。

6、只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的时代，社会如何尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限制，成为众所关注的问题。而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自“文革”以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力获得相应之教育。这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。　　[29]我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：“当他人侵犯了我的实

7、际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的名称，才能得到法院的保护呢？”本文初稿完成之后，与葛云松先生（北京大学法学院民商法讲师）讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是故意或过失侵犯民法上权利；二是故意或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是故意违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。有学者持类似观点，认为侵权行为的认定并不应该局限于“类型化的权利”。“就侵权行为而言，首先应该明确侵

8、犯了‘什么权’，生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等等都是我国民法明确赋予公民的人身权，《民法通则》第120条规定侵犯上述类型化的权利的，应承担相应的民事责任。有学者以为，本案的被告是假冒他人姓名的行为，即冒名顶替，使用他人姓名并冒充该人进行活动，因而侵犯了原告的姓名权。也许有人可以这样反对：本案被告虽然是冒名顶替，但实质上使原告丧失了受教育的机会，因而不能以姓名权涵盖原告的权利，《民法通则》中的类型化的权利