刑法诉讼宪法统治时代的开始？(下)

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒宪法统治时代的开始？（下）　　就世界范围着眼，民法上的人格权是一个不断发展的历史性概念，且包容性极强。尽管《民法通则》“关于人格利益的保护，系采列举主义，除身体和生命外，仅承认姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。自由权并不包括在内”，与西方国家法律或者判例普遍承认一般人格权不同，[23]但是，法院在民事审判领域，面对在平静外相之下急遽变迁的经济、社会条件，经常采取司法能动主义、非法条主义的方法，以回应各种权利请求。这已是有目共睹之现实

2、。上文所引观点以“隐私权”为例，而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日)，[24]在第1条第(3)项中，也已承认了在某种程度上具有一般意义的“人格尊严权、人身自由权”，在解释中未提及的“安宁权”在司法实践中也得到了具体化。[25]　　民事审判领域非法条主义立场，是否也可以在本案中采纳，并把受教育权发展为私法上一般人格权的具体化?首先，人格权之实质，在于主张“个人之生存、发展与自由，并受人尊敬与重视”，[26]在此抽象意义上，其与西方长久以来的人权理念几无二

3、致。当然，由于人的各种权利都与生存、发展和自由有关，故这一人格权之抽象实质，对具体定性案件中正在遭受侵害的权益，似不应成为逻辑演绎的前提。但是，必须承认，法官一旦采能动造法之立场，其方法论往往会受到质疑，其结论却可以因为法律稳定要求而成为惯例。[27]其次，在当今知识时代、信息时代以及日趋竞争的社会，一个人是否有机会受到更高层次的教育，对于他或她未来追求更幸福生活、获得更多生存、发展和自由空间是至关重要的。[28]在本案中，齐玉苓在提起诉讼时已下岗，可冒其姓名、盗其入学资格的陈晓琪则在银行里悠然自得地领

4、取固定俸薪，就是最恰当不过的例证。由此经验现实出发，法院在司法裁判中，创造性地将受教育权定格为现代民法人格权应有之义，又何尝不可?最后，域外民法制度和理论，是否把受教育权视为新型的民事权利，对于我们确有参考之价值。可一方面当以仔细、认真之研究为前提，才能得出符合事实的解读而非误读，另一方面似乎不必太多画地为牢。可见，以能动司法将受教育权纳入私法体系，亦是可能的。[29]不过，或许有人会反驳：“最高法院在宪法第一案中，其实也是披着法条主义的外衣(诉诸宪法)，行司法能动主义之实，创造性地让宪法基本权利受到侵

5、害的人，在民事诉讼中获得司法给予的救济。你提出的也只是一种可能途径，不见得非要以你的替代方案来质疑最高法院的选择。更何况，最高法院藉此赋予宪法以生命力，使其真正进入人们的现实生活，而你的替代选择却无此历史性意义。”确实，我始终同意宪法不应“虚置”而应具备实在之拘束力，也为最高法院司法政策之动机而击节叫好。可是，把受教育权引入私法和直接适用宪法裁判私人之间纠纷，作为两种方法论或者备选方案，其出发点和后果是迥异的。　　四、宪法私法化：福音还是危险信号　　这里的标题并非“宪法司法化”之误。诚如前述，最高法院在

6、宣告其司法政策、展示其在齐玉苓案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提：普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间(私法关系)，还是私人与国家或公共权力行使者之间(公法关系)，只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介入私法领域的前景，故本文在此以“宪法私法化”术语指称这一可能的趋势。任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而

7、，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，亦或其自身即为法律的宪法。[30]唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下

8、造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。在齐玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径：直接适用宪法权利规范。由此，人们似乎聆听到一声福音：许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“落后”而不能实现了。然而，事态的未来发展果真如此令人乐观吗?最高法院的第一个宪法司法理论，不经意间，使西方宪法理论上的一个