海峡两岸行政不作为之行政救济比较的论文

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1、海峡两岸行政不作为之行政救济比较的论文行政不作为是指行政主体负法定的作为义务，且在有履行之可能性的前提下，怠于行使职权的行为。在现代社会，随着经济全球化、电子政务的兴起，政府的角色定位应当由“管理型”向“服务型”转变，正如狄骥所言：“所有的行政行为都只有一个共同的目的，那就是公共服务”。[1]然而基于中国传统的官本位意识浓厚、程序法规范落后的现实，行政不作为的案例屡有发生。这是与公共行政的宗旨背道而驰的。行政救济作为一项行政机关自我反省机制，备受各国青睐。在台湾，行政救济称为“行政诉愿”，《行政诉愿法》是行政救济制度中的基准法，其历史发展源自于19

2、31年国民政府制定颁布的诉愿法14条。其间历经多次的修改，在1999年公布新诉愿法。在大陆，行政救济被称为“行政复议”，1996年颁布的《行政复议法》是行政救济制度中的基准法。本文拟从以下几方面对该问题进行分析，以期两岸相互借鉴立法经验，促进法制发展。　　（一）行政不作为的可诉愿性　　行政不作为是否具有可诉愿性，在理论上经历了长时间的争论，法制实践上也是道路曲折。从台湾新、旧诉愿法有关行政不作为的可诉愿性来看，台湾均采用一种概括主义的立法方式。即未列举出行政不作为的具体形式。台湾旧诉愿法第2条第2款规定：“中央或者地方机关对于人民申请之案件，于法定

3、期间内应作为而不作为，致损害人民之权利或利益者，视同行政处分。”从而依据第1条之规定：“人民对于中央或者地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或者利益者，得依法提起诉愿、再诉愿”。也就是说，在旧有的行政法理论中，行政不作为被视为一种拟制的行政处分。.cOm“拟制之目的，在于使虚构者为真，而使其具有与真实相同之效果。”[2]之所以拟制，盖因为法学理论以及立法技术的不成熟所致。拟制的原因，在于在维护人民权益与不成熟的立法技术之间达成一种妥协。一方面，“拟制行政处分之存在，亦在于实现衡平正义。”[3]另一方面，是为了照顾相对落后的立法技术。从而

4、把应该对人民的申请作处分，而超过法定期限而未作处分的，当作是“驳回”人民的申请，允许人民对它提起撤销之诉，而不能提起课予义务诉愿。这是一种比较狭隘的保护方式，并不能真正保护人民权益。1999年颁布的新诉愿法则在吸收旧法精华之基础上，在第2条对之进行了新定义：人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，认为损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。对行政机关怠于行使职权的行为，人民可行使课予义务诉愿，从而让原处分机关于法定期间内积极行使职权，避免行政懈怠。诉愿法虽未明列行政不作为的具体形式，但基本上包括怠为处分、拒绝处分等形式。在这里

5、，必须指出的是，拒绝处分行为是否属于行政不作为，理论界尚存在很多争议。[4]本文采用通说，将其视为行政不作为类型之一。　　大陆的行政诉讼法先于行政复议法出现，但未规定“行政不作为”这一概念，盖因当时理论分歧较大，立法技术尚未成熟所致。立法者采用了列举主义与概括主义相结合的方式规定了行政不作为。在第11条第4、5、6款列举了行政不作为的几种典型形式，如拒绝履行和不予答复等。为避免挂一漏万，立法者还在第八款设置了一个兜底性条款，即对凡认为行政机关侵犯其人身权、财产权的具体行政行为，均可提起行政诉讼，以期弥补列举主义之不足。1996年颁布的行政复议，虽晚

6、于行政诉讼法出现，但亦未采用“行政不作为”概念。它沿用了行政诉讼法的这一立法模式。《行政复议法》第6条第8、9、10款列举了行政不作为的几种形式，如未依法颁发许可证、未履行保护人身权利职责、未依法发放社会保险金等。并同时在第11款以一个兜底性条款：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法利益的”，可提起行政复议，以期弥补列举主义之不足。1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中，首次以国家公权力的姿态将“行政不作为”规定为法律术语，其第27条规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告须负举证责任。”估计在未来的行政复议

7、法修改中会吸收行政诉讼立法的经验。　　（二）行政不作为诉愿的管辖　　管辖权划分得是否合理，管辖机构的层级设置是否合乎经济原则，直接影响到人民能否方便、及时的获得救济，也可避免几个都有权复议的机关因职权的竞合而发生争议。而行政不作为在此与行政作为的管辖原则基本上雷同。　　台湾行政诉愿管辖认定的标准以“何者为原处分机关或应为处分机关”为核心。先确定原处分机关或应为处分之机关后，再就层级、争讼时是否仍存在与机关之单复数，决定其管辖机关。[5]台湾在这方面的特色是“单一管辖”原则。此为当年的国民政府在设立行政诉愿制度时，吸收德日法制经验所确立。新诉愿法继承

8、了这一传统。所谓“单一管辖”原则，即不管是哪一种诉愿的程序标的，是单一机关所作的处分或者多数机关所作的处分，都只能由一个机