浅谈我国刑法中巨额财产来源不明罪的立法缺陷

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1、浅谈我国刑法中巨额财产来源不明罪的立法缺陷　1997年全国人大修订《刑法》,将巨额财产不明罪规定在第395条第1款中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明。本人又不能说明其是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结［1］。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”［2］。但是，由于巨额财产不明罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子的一项附带罪名,极少有单纯因被查出巨额财

2、产不明而被依此罪定刑的。实际上,一些腐败分子正在获取着巨额财产不明罪的轻缓刑罚的“好处”：无论贪污受贿多少，只要不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只是以巨额财产不明罪轻松受罚。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着很多的缺陷。　　缺陷一：法定刑过低　　巨额财产不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显失公平。巨额财产不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或

3、者死刑，但巨额财产不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。　　巨额财产不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐

4、败的　　作用［3］。如安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产不明一案。肖、胡二人不明财产达2000多万，因巨额财产不明罪最高法定刑只有5年，肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑，在明文规定的条文面前“全身而退”。　　由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时，本

5、罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。所以，对于本罪的法定刑我们建议，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年

6、人均收入五倍以上十倍以下的罚金。　　缺陷二：主体不明　　适用主体范围较小，犯罪主体和财产申报主体范围不一致。我国巨额财产不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，是一种身份犯，即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。在相关的行政立法中，特别是在财产申报制度中，适用主体限于一些机关、社会团体、事业单位的县处级以上领导干部以及国有大、中型企业的负责人。同时申报的财产仅限于其个人的财产，不包括其配偶、父母、子女的财产。适用主体过于狭窄，可能造成申报的财产或者犯罪行为对象（巨额财产）发生转移，不利于准确确定犯罪数额、查清犯罪事实

7、，不利于确定行为人的法律责任［4］。　　巨额财产不明罪的犯罪主体和财产申报适用主体的范围不一致，申报主体限于一定级别的国家工作人员，而巨额财产不明罪的犯罪主体却是国家工作人员的整体，二者相差甚大。这种差距导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节，财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度，对国家工作人员的财产状况不能做到实时监控，刑事追究带有偶发性和偶然性。范围的不一致是造成巨额财产不明罪在司法实践中沦为附随性或者附带性罪名的主体因素。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休

8、的原国家工作人员即使有不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施！因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于