浅谈犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬

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1、浅谈犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬　　一、问题的提出　　2011年7月4日，宋某(男，1991年7月20日出生)在北京市海淀区清河朱房村中心公园内唆使谢某(男，14周岁)盗窃，后谢某前往海淀区清河朱房后街68号强强公寓D-216号，钻窗入室窃取索泰牌笔记本电脑一台(经鉴定价值人民币168元)、昂达牌MP5一个(经鉴定价值人民币244.02元)、一部(无法作价)。2012年3月13日，海淀区人民法院认定宋某构成盗窃罪，并对其适用《刑法》第29条第1款教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚的规定，判处其有期徒刑9个月。判决后，被告人未上诉、

2、检察机关未抗诉，判决已经生效。　　浅谈犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬　　一、问题的提出　　2011年7月4日，宋某(男，1991年7月20日出生)在北京市海淀区清河朱房村中心公园内唆使谢某(男，14周岁)盗窃，后谢某前往海淀区清河朱房后街68号强强公寓D-216号，钻窗入室窃取索泰牌笔记本电脑一台(经鉴定价值人民币168元)、昂达牌MP5一个(经鉴定价值人民币244.02元)、一部(无法作价)。2012年3月13日，海淀区人民法院认定宋某构成盗窃罪，并对其适用《刑法》第29条第1款教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚的规定，判处其有期

3、徒刑9个月。判决后，被告人未上诉、检察机关未抗诉，判决已经生效。　　很明显，这样的案件既非学者出于研究需要的凭空杜撰，也并不稀奇罕见而是有相当代表性。这一判决提出的问题首先是：教唆14周岁的人盗窃的，是否属于刑法第29条第1款所规定的教唆不满十八周岁的人犯罪?由于只有已满16周岁的人才能成为盗窃罪的主体，因此在学说上，恐怕多数观点对此会持怀疑甚至否定态度;而该判决说明，司法实践并没有想象中的那样被动，其相当主动地吸收了近年来理论研究的新成果，这是令人欣慰的。然而，本案仍有许多值得思考之处，比如，(1)14周岁的人怎么可以犯盗窃罪?这在理论上如何解释?

4、(2)在教唆14周岁的人犯盗窃罪的场合，教唆者是否是教唆犯?如果是，是否意味着教唆者和被教唆者构成共同犯罪?如果不是，那又该怎样理解此时的教唆者的地位?(3)我国刑法中的犯罪，应该作怎样的分层理解?强调犯罪概念的不同含义，有何法律根据?有何实际意义?(4)在四要件的犯罪论体系之下，真的可以存在不同意义上的犯罪吗?主张不同意义上的犯罪，是否必须以阶层式的犯罪论体系为前提?对以上这些问题的回答，为本文写作的初衷。　　二、单独犯罪说在定罪上的问题　　针对类似于上述宋某案所提出来的问题，结合对中国刑法共同犯罪规定的通常理解，多数观点会认为，教唆者(如上述案件

5、中的宋某)与被教唆者(如上述案件中的谢某)之间不构成共同犯罪，教唆者自己构成单独犯罪，并且需要从重处罚。但是，这样的理解是有问题的。　　(一)间接正犯说(间接实行犯说)及其问题　　对于类似问题，早在1979年刑法时代就有学者认为，从本质上看，教唆不具备责任能力的人犯罪同教唆者直接实施犯罪是一样的。既然从本质上看具有行为人直接实施犯罪的性质，当然不成立教唆犯，而成立间接实行犯。1997年刑法之后，同样有人认为，教唆已满14周岁的人犯刑法第17条第2款规定之外的罪，以及教唆不满14周岁的人犯任何罪，应按照间接正犯处理。可见，在教唆未达到刑事责任年龄者实施

6、危害行为时，学理上多数会主张教唆者与被教唆者之间不构成共同犯罪，教唆者自己单独构成犯罪，属于间接实行犯或曰间接正犯。在上述场合，没有实施构成要件的行为却能够按照实行犯处理，论者认为，教唆未达刑事责任年龄的人犯罪，教唆者不过是利用其作为犯罪工具实现自己的犯罪，它与利用其他工具犯罪并无根本差异，这完全符合间接正犯的条件。　　间接正犯并非中国刑法上的法定概念，而是接受德日刑法理论影响所提出的理论概念。同时，在中国当下的司法实务上，并没有一般性地接受间接正犯的概念，甚至也并没有直接采用间接实行犯的概念，而是通常直接将其表述为行为人符合某个犯罪的成立条件，单独

7、构成该罪，可谓是采取了模糊处理的方式。⑤比如，在前述宋某案中，北京市海淀区人民法院的判决书比较简单，其中并未出现间接实行犯、间接正犯的概念，而是回避了这一问题，直接表述为，本院认为，被告人宋某某唆使他人入室盗窃，秘密窃取被害人财物，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。实务上虽未普遍采用间接正犯的概念，但不难推论，其实际上是认为在教唆无责任能力者的场合，相当于教唆者自己假借被教唆者之手而亲自实施了相应行为，因此符合单独犯罪的成立条件。无疑，这是吸收了间接实行犯或者间接正犯的思考方法。　　但问题在于，间接正犯(或者间接实行犯)概念无法完全承担起弥补处罚漏洞的重

8、任。正如有论者指出的那样，我国刑法理论强行地将依照传统共同犯罪理论不能加以处罚，但实际上又必须处罚的行为人拉