论风险社会视野下的刑法立法技术——以设罪技术为视角

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1、论风险社会视野下的刑法立法技术——以设罪技术为视角20世纪后半叶以来，人类就进入了风险社会。①工业化以前人类所遭遇的各种自然灾害，大都是由外在因素而非人为因素造成的，而现代社会的风险在很大程度上是由人类的认识和行为导致的，是由试图去控制这些风险的现代化进程产生的。中国目前正处于社会转型期，各种矛盾集聚，社会风险加大。关注公共安全，防范和化解社会风险，已成为转型社会的重要议题。当前，经济安全、食品安全、环境安全、生产安全、人身财产安全等问题十分严峻，人们不知瞬间会发生何种灾难。复杂多变的风险社会现实，使人们把

2、安全价值看得重于一切。刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，必须对风险社会做出回应，特别是在当前的政治语境中，刑法必须以社会保护为主导功能，以危害预防及风险控制为首要价值。然而从风险社会的视野来考察，我国刑法存在严重的缺位现象，不能完全胜任社会现实对刑法的期待。刑法作为一种社会技术，是控制社会风险、实现公共安全的政治手段，在风险社会中应当用来满足安全政策的行为需求，化解风险，保障安全。因此，为了培育与现代刑事法治相契合、与风险社会相适应的刑法精神品格，中国刑法必须进行结构上的调整和制度上的重新设计，在社会

3、治理的框架中不断演绎与拓展自身，完善设罪、配刑、协调、语言等立法技术，重构刑法堤坝，增强刑法的生命力，促进公众的规范认同，与不断变动的社会现实相呼应，进而在构建和谐社会的宏大历史叙事和实现国家政策意志的过程中发挥刑法自身应有的积极价值。本文仅就设罪技术略陈管见。设罪技术即罪之设定技术，是刑法立法技术的重要范畴之一。在风险社会，面对日益翻新的刑事犯罪和不断发展变化的犯罪态势，作为风险控制工具的刑法在谦抑化的同时，日益表现出规制与禁止的特性。因此，在罪之设定上，必须通过罪名设置前瞻性、犯罪构成开放性、犯罪主体延

4、展性、犯罪标准前置性等制度技术，来扩大刑法边界，严密刑事法网，进而实现控制风险、预防危害、保护法益的刑法目的。一、罪名设置的前瞻性——转变刑法的被动局面在刑事立法领域对适时性存在不同理解。有学者主张刑法立法的适时性应当立足现实、预见未来，而以超前立法为要旨。[1]15并认为超前立法能反映未来社会的发展趋势和未来的犯罪化特点，适应历史发展的要求，保证刑事立法的相对稳定性。[2]14也有学者担心脱离本国实际过度超前立法而不能合理控制犯罪化的规模[3]13，从而主张刑事立法只可先导而不可超前[4]10。笔者认为，

5、刑法是一个非常复杂的法律社会现象，既是一个个法条，是一种规范的构造，又是一种价值的载体、文化的表现和社会的存在。立法终究不能脱离现实的社会生活条件，而社会的发展具有无限性和难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计的，如果同意社会在不断发展的结论，法律规则的设定就不仅要基于过去已经发生的事项设计，还要预测未来可能发生的事项进行设计。对于风险社会的刑法立法而言，更应具有前瞻性。（一）前瞻的基础罪名的设置直接涉及犯罪圈的划定问题。犯罪圈过于宽泛，会浪费司法资源，阻碍经济发展；犯罪圈过于狭窄，又

6、有放纵犯罪之嫌。在风险社会，前瞻性地设置罪名，就是要既立足于现实，更要着眼于未来的需求，确保刑法能够积极主动地应对未来的犯罪。我国1979年刑法制定时采取“成熟一条制定一条”的经验式立法方式，而导致1979年刑法与全面发展的改革开放、经济建设等社会转型活动不相适应。1997年刑法虽增加了不少罪名，但仍不能适应社会发展的现实需要，以至于到目前为止已出台1部单行刑法、7个修正案和若干立法解释及司法解释，不断增加新罪名，并对刑法中相关犯罪的规定进行了条文内容上的补充。公布单行刑法、修正案和刑法解释的目的是为及时应

7、对司法实践中遇到的新情况，出现的新问题，为制裁犯罪提供明确的法律依据。这样的立法初衷无疑是值得肯定的，但体现了较为被动的立法思路，采取的立法技术也具有明显的被动性。被动性并不必然是立法的弱点和缺陷，有时甚至是立法的应然特征，但在可避免被动性的情况下，应最大限度地变被动为主动、变被动为超前，立法决不应是简单地复制已有的犯罪实践的各种情形。具体犯罪的现实性与立法的超前性存在着天然的对立，在解决这种对立的过程中，不应牺牲立法的超前性而简单地以犯罪实践的具体性子以代替，由于具体犯罪实践的快速变化，通过复制原来具体的

8、犯罪实践形成的刑法条文将无法应对本应当予以处罚的新的具体犯罪行为。比如，我国参与打击索马里海盗行为，具有充分的国际法依据，但就我国的刑法规定看，却没有关于海盗罪的明确规定。目前只能采取通过分解海盗行为以比照刑法分则有关抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪的规定对其适用刑法。这既不利于对海盗行为的威慑，又很难实现罪名的预防犯罪功能。因此，放弃超前性，就是从本质上颠倒了立法技术和立法价值的关系。当前，主要应针对危害