论风险社会视线下的刑法立法技术——以设罪技术为视角

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1、论风险社会视线下的刑法立法技术——以设罪技术为视角关键词:风险社会/刑事立法/立法技术/设罪技术内容提要:人类已经入进风险社会。刑法作为法秩序共同体安全的最有力维护者，必须对于风险社会做出归应。但是从风险社会的视线来考察，我国刑法存在严峻的缺位现象，不能完整胜任社会现实对于刑法的期待。必须完美刑法的设罪、配刑、调以及、语言等技术，对于刑法入行结构上的调剂以及制度上的从新设计。就设罪技术而言，应实现罪名设置的前瞻性，转变刑法被动应答的局面；增强犯法形成的开放性，维持刑法的时期品格；延铺责任主体的规模，扩展刑法的调剂视线；将刑法防线提早，强化刑法的

2、预防功能。二0世纪后半叶以来，人类就入进了风险社会。①产业化之前人类所遭受的各种天然劫难，大都是由外在因素而非人为因素酿成的，而现代社会的风险在很大程度上是由人类的熟识以及行径导致的，是由试图往节制这些风险的现代化入程发生的。中国目前正处于社会转型期，各种矛盾集聚，社会风险加大。关注公共安全，防范以及化解社会风险，已经成为转型社会的首要议题。当前，经济安全、食品安全、环境安全、生产安全、人身财产安全等题目10分严重，人们不知瞬间会产生何种灾难。繁杂多变的风险社会现实，使人们把安全价值望患上重于1切。刑法作为法秩序共同体安全的最有力维护者，必须对

3、于风险社会做出归应，尤为是在当前的政治语境中，刑法必须以社会维护为主导功能，以危害预防及风险节制为重要价值。但是从风险社会的视线来考察，我国刑法存在严峻的缺位现象，不能完整胜任社会现实对于刑法的期待。刑法作为1种社会技术，是节制社会风险、实现公共安全的政治手腕，在风险社会中应该用来满足安全政策的行径需求，化解风险，保障安全。于是，为了培养与现代刑事法治相契合、与风险社会相适应的刑法精神品格，中国刑法必须入行结构上的调剂以及制度上的从新设计，在社会管理的框架中不断演绎与拓铺本身，完美设罪、配刑、调以及、语言等立法技术，重构刑法堤坝，增强刑法的生命

4、力，促入公众的规范认同，与不断变动的社会现实相呼应，入而在构建融洽社会的宏大历史叙事以及实现国家政策意志的进程中施铺刑法本身应有的踊跃价值。本文仅就设罪技术略陈管见。设罪技术即罪之设定技术，是刑法立法技术的首要范畴之1。在风险社会，面对于日益翻新的刑事犯法以及不断发铺变化的犯法态势，作为风险节制工具的刑法在谦抑化的同时，日益表现出规制与制止的特性。于是，在罪之设定上，必须通过罪名设置前瞻性、犯法形成开放性、犯法主体延铺性、犯法尺度前置性等制度技术，来扩展刑法边界，缜密刑事法网，入而实现节制风险、预防危害、维护法益的刑法目的。1、罪名设置的前瞻性

5、——转变刑法的被动局面在刑事立法领域对于适时性存在不同理解。有学者主意刑法立法的适时性应该立足现实、预见未来，而以超前立法为要旨。[一]一五并以为超前立法能反应未来社会的发铺趋势以及未来的犯法化特色，适应历史发铺的请求，保证刑事立法的相对于于稳定性。[二]一四也有学者耽心脱离本国实际过度超前立法而不能合理节制犯法化的范围[三]一三，从而主意刑事立法只可先导而不可超前[四]一0。笔者以为，刑法是1个无比繁杂的法律社会现象，既是1个个法条，是1种规范的构造，又是1种价值的载体、文化的表现以及社会的存在。立法最终不能脱离现实的社会生活条件，而社会的发

6、铺拥有无限性以及难于正确预见性。法律作为行径规则是为规则制订后的行径选择设计的，假如同意社会在不断发铺的结论，法律规则的设定就非但要基于过往已经经产生的事项设计，还要猜想未来可能产生的事项入行设计。对于于风险社会的刑法立法而言，更应拥有前瞻性。（1）前瞻的基础罪名的设置直接触及犯法圈的规定题目。犯法圈过于宽泛，会展张司法资源，阻碍经济发铺；犯法圈过于狭小，又有放纵犯法之嫌。在风险社会，前瞻性地设置罪名，就是要既立足于现实，更要着眼于未来的需求，确保刑法能够踊跃主动地应答未来的犯法。我国一九七九年刑法制订时采纳“成熟1条制订1条”的经验式立法方式

7、，而导致一九七九年刑法与全面发铺的改革开放、经济建设等社会转型活动不相适应。一九九七年刑法虽增添了患上多罪名，但仍不能适应社会发铺的现实需要，以致于到目前为止已经出台一部单行刑法、七个修正案以及若干立法解释及司法解释，不断增添新罪名，并对于刑法中相冒犯法的划定入行了条文内容上的增补。宣告单行刑法、修正案以及刑法解释的目的是为及时应答司法实践中碰到的新情况，出现的新题目，为制裁犯法提供明确的法律根据。这样的立法初衷无疑是值患上确定的，但体现了较为被动的立法思路，采纳的立法技术也拥有显著的被动性。被动性并没必要定是立法的弱点以及缺点，有时乃至是立法

8、的应然特点，但在可防止被动性的情况下，应最大限度地变被动为主动、变被动为超前，立法决不应是简朴地复制已经有的犯法实践的各种情景。详细犯法的现实性与立法