论行政法律行为对基本权利的事实损害

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1、论行政法律行为对基本权利的事实损害内容提要:在德国，行政法律行为对公民基本权利间接引发的损害被称为“事实损害”。其中，行政法律行为间接给行政相对人带来的损害被称为后果效力的事实损害，而间接给第三人带来的损害则被称为附带效力的事实损害。与其他损害形式一样，宪法基本权利条款原则上也防御事实损害。但对事实损害的防御不得导致基本权利的防御范围漫无边际，需要对其进行限定。对于如何限定基本权利的防御范围，德国公法学界存在三种具有代表性的观点，分别为“归责限定说”、“主观要件说”和“规范目的说”，其中“规范目的说”在宪法上最具合理性。事实损害与法律保留

2、并非无法兼容，当法律仅授权采取某一措施而未提及后果时，需要探寻法律授权的目的，如果该项措施可能引发的事实损害后果不被授权目的所涵盖，则行政机关不得采取这一措施，否则违背法律保留原则。事实损害与其他形式的损害在法律后果上并无本质差别。关键词:事实损害;行政法律行为;基本权利;法律保留一、“事实损害”的概念公权力对公民基本权利的损害属于典型的宪法问题。在德国，“损害（beeintraechtigung）”又被称为“限缩（Verkuerzung）”、“介入（Eingriff）”或“限制（Einschraenkung）”，在我国还经常被称作“干预

3、”。对基本权利的损害可能具备宪法正当性，也可能不具备宪法正当性，不具备宪法正当性的损害构成对基本权利的“侵害（Verletzung）”，进而违反宪法。与立法机关和司法机关相比，行政机关侵害公民基本权利的现象更为普遍，特别是行政法律行为对基本权利的侵害方式具有多样性和复杂性。在审查行政法律行为对基本权利损害的宪法正当性时，首先需要适用法律保留原则。法律保留原则是宪法和行政法领域的一项重要原则，产生于19世纪的德国。在德国，对基本权利的任何损害不仅需要法律授权，立法者还须亲自做出重大决定。[1]在满足法律保留原则的前提下，需要进一步审查法律本

4、身的正当性，特别要审查这一授权性法律是否符合比例原则。最后还要审查行政机关是否正确适用了该法律。在判断行政法律行为是否构成对基本权利的损害时，必须考虑相关基本权利的保护范围或防御范围，如果行政法律行为不属于某项基本权利的防御范围，则不可能构成对该项基本权利的损害。因此，在审查行政法律行为限制基本权利的正当性之前，界定该项基本权利的防御范围以及审查是否构成对基本权利的“损害”具有格外重要的意义。德国宪法学界的传统观点认为基本权利仅防御具有规制特征，即具备目的性、直接性和强制性的损害。[2]持这一观点的主要理由是，国家行为与损害结果之间仅存在

5、因果关系并不足以认定对基本权利的损害，二者之间必须具备特别的法律关联，否则对基本权利的损害将漫无边际。但目前绝大多数德国公法学者认为，随着社会的发展，行政机关损害基本权利的形式愈发多样，当前存在着大量非传统的“损害”方式，而对于基本权利主体而言，这类损害可能与传统损害在效果上并无差异。在这些非传统的损害中，并非由行政法律行为直接产生，而是通过反射效力（Reflexsauer）通过另一种途径限定基本权利的防御范围。他认为，是否构成对基本权利的损害并不取决于直接性、目的性、强制性等传统标准，而应取决于所涉及基本权利规范的保护目的，基本权利仅防

6、御其规范价值内容所涵盖的风险领域。为了使规范目的说更具备可操作性，拉姆绍尔探索出了几条标准。[16]第一，一般生活风险不符合基本权利规范的防御目的，对于这类风险所带来的损害，基本权利主体必须容忍。通常来说，行政行为与损害后果之间的因果关系链条越长，落入基本权利防御范围的可能性就越小，属于一般生活风险的可能性就越大；反之，行政行为造成损害的后果越具备直接性，越不可能是一般生活风险。第二，日常生活烦扰等微不足道的损害不会落入基本权利的防御范围。拉姆绍尔认为，这一标准与第一条标准具有关联性。如果损害强度很大，对行政行为与损害后果之间关联的要求可

7、以适度放松。第三，除了行为与后果关联的紧密程度、威胁或损害的强度这两类实际层面的审查标准，规范目的说的核心内涵是从法律规范的角度评判行政行为与损害后果的关联性。明显不符合宪法基本权利规范防御目的的介入不构成对基本权利的损害。在此，受害人必须属于规范旨在保护的群体，损失必须存在于该规范旨在保护的法益，且损害行为的方式和方法必须被该规范所涵盖。仍然以行政拘留为例：行政拘留虽然导致基本权利主体无法使用自己的财产，但并不构成对私有财产使用权的损害，因为限制人身自由导致个人财产的损失明显不属于私有财产权条款旨在保护的法益。较之于来自德国刑法学的归责

8、限定说和主观要件说，规范目的说更多尊重了制宪目的，明显更具备合理性。照此，给基本权利带来的损害如果不是规范旨在防御的损害，则不会受到宪法的限制。四、事实损害与法律保留法律保留原则适用于传统意义