交易习惯研究——以司法适用为视角

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1、交易习惯研究——以司法适用为视角----司法制度论文-->第1章交易习惯概述1.1交易习惯的界定《辞海》对习惯的定义是：“1.由于重复或练习而巩固下来并变成需要的行为方式2.指经过不断实践，已能适应新情况了。”《心理学词典》将习惯的含义概括为：“通过重复自动化了的、固定下来的且无需努力就轻而易举的实现的活动模式。”[1]《中华法学大辞典》将习惯定义为：“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯的内容如果具有社会性，并被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会规则。这类习惯在历史上往往是

2、法的重要之一”。[2]通过对比可以看到，首先，法学领域的习惯和语言学领域、心理学领域的习惯都有重复性，稳定性，普遍性的特征，其中普遍性也被表述为可以轻易被人接受的属性。而法学领域的习惯比语言学领域、心理学领域的习惯多了“社会规则”的属性。其次，由于法学领域的习惯应该首先作为一个语言学意义上的习惯存在，那么既然语言学领域的习惯有名词词性和动词词性，法学领域的习惯也应同样具有名词词性和动词词性，即交易习惯除了是一种被人们所重复的固定做法之外，还应是一种被人们所承认的普遍规则。进一步来看，在国外法学界，《英汉商业

3、法律辞典》认为交易习惯是：“指各行业的传统行业习惯，因各地和各行业的性质不同而异”。[3]《美国统一商法典》对交易习惯的定义为：“交易习惯是指交易的习惯或做法。此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而世人有理由期望它在该有争议的交易中也得到遵循。”[4]在国内法学界，王利明教授认为：“交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。”[5]台湾学者梅仲协认为：“交易习惯是基于国民的直接的法治认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确

4、信为法律，而援用的法规。”[6]可以看出，王利明教授是将交易习惯定位成一种实践做法，而梅仲协学者则是将交易习惯定位于一种规则，但是两人都承认交易习惯的重复性和被社会公认性。1.2交易习惯的特性1.2.1稳定性与争议性并存一方面，交易习惯具有稳定性。交易习惯通常是在长久的交易中一方重复采纳而使另一方有足够期待，或者在漫长的时间和固定的空间之内被大多数所公认、当事人所知晓或者应当知晓的固定性做法，有些甚至流传千年，在当时当地有极强的约束力，不会在短时期内被轻易改变，这使得无论哪个理论学派对于交易习惯的定义都绕不

5、开“重复、稳定”之类的描述，否则就称不上为“习惯”。所以，交易习惯在司法适用中的一个重要前提就是当事人对该交易习惯具有合理期待，若想达到这一前提就要求交易习惯不可轻易改变，保证当事人可以对其适用进行预期，这有利于交易习惯在司法适用中的规范化和普及化，也有利于稳定经济社会中的交易秩序。另一方面，交易习惯具有争议性。在现有法律体系中，只有合同法解释（二）涉及到交易习惯的定性，而对于交易习惯的具体适用规定则不能在我国现有法律中找到，这使得法官依此判案时没有一个确定的依据而不得不加入大量个人理解，以致出现多种同案不

6、同判的情况；另外，法律学术界中，各个学派众所纷纭，对于交易习惯的性质、效力、适用等多方面形成不同学派，可谓百家争鸣。因此可以看出，交易习惯无论是在学术界中还是在司法应用中，都是以多样化的形式出现的，正如一万个人眼中有一万个哈姆雷特，交易习惯的多样性决定了司法实践中不同交易习惯之间必然存在矛盾和冲突，这就导致了交易习惯的争议性。这一特性往往是被人们所忽略的，但是也正是这一特性使交易习惯的司法适用难以规范化、普及化，从而成为交易习惯在司法适用之路上的绊脚石。第2章我国交易习惯司法适用的现状及存在的问题2.1全国

7、范围内交易习惯司法适用的现状笔者将全国依据23个省、4个直辖市以及5个自治区分为32个地区，以各地区为单位，用北大法宝5.0版统计适用交易习惯的案件数据：审结日期范围为1999年10月1日到2014年3月1日，法院级别、审理程序和文书性质均为全部，案由为民事全部，审理法院为32个地区的法院以及专门法院和最高院，在法律文书全文范围内筛选关键词“交易习惯”，得到了全国各省份适用交易习惯处理案件数量表和各省份适用交易习惯处理案件比例图，见表一和图一。不得不提到的是，由于这部分笔者着重分析全国不同地区交易习惯适用情

8、况的不同，所以笔者将最高院和专门法院适用交易习惯的案例数据进行了进一步的分类，举例说明：长城汽车股份有限公司与考泰斯(上海)塑料制品有限司技术委托开发合同纠纷管辖权异议案(2008)民申字第46号是笔者通过将审理法院定位为最高人民法院得到的案例，但是笔者将其划分为上海市范围内，因为其二审裁定是由上海市高院做出的[2008]沪高民三（知）终字第24号民事裁定。又如青岛某某工程有限公司诉浙江某某船某某有限公司海事海商