民法－宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

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1、“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心一、导论民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。[1]此外，宪法规范对私人之间关系的法律效力，也就是所谓“宪法规范的第三人效力”问题，也引起了民法学界的关注。[2]但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性

2、的论题，从而具有了全新的理论内涵。[3]对这一问题的关注，也不再局限于民法学界，法理和宪法学界都从不同角度进行了探讨，甚至是争鸣，并提出了许多值得关注的论点。[4]本文的撰写正是基于这一理论背景。之所以选择从民法与宪法关系的演变，对民法的影响这一角度来展开论述，主要是因为，到目前为止，对民法与宪法关系的理论探讨，在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证。此种论述的基础和出发点通常是，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。对于这种观点，有民法学者则

3、认为，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。[5]应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。而这后一个方面恰恰最具理论上的启发意义。为此，本文抛弃静态的、规范性的描述和论证的视角，侧重于研究和分析民法与宪法的关系的发展和演变，以此来揭示民法与宪法关系中存在的多重面相。考虑到目前中国的民

4、法与宪法，无论是理念塑造还是制度构架，都没有达到成熟与定型的程度，在这种背景下，关注欧洲主要国家民法与宪法关系的演变和互动的实际历史发展过程，从中归纳出一些具有一般性的理论结论，无论对中国的民法还是对宪法的未来发展，都具有重要的理论参考价值。基于这一考虑，本文聚焦于民法与宪法的关系在近现代欧洲法律史上的演变，以及推动这种演变的社会性的以及政治的和经济方面的因素。需要强调的是，出于学科的视角，本文主要关注民法与宪法关系的演变对民法理论所产生的影响，但这并不意味着本文的结论对宪法理论没有意义。二、泾渭

5、分明的二元格局：民法与宪法关系的第一层表象分析19世纪欧洲国家民法与宪法的关系，不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论断作为起点。在论述德国私法秩序时，哈贝马斯观察到这样一个现象：“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪——也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。”[6]虽然不是法学专家，但哈贝马斯以一个哲学家所具有的敏锐，注意到

6、德国私法秩序在形成过程中“没有受到民主宪法秩序的构成性影响”，并且具有一种“系统封闭性”，这一洞见不可谓不精准。其实不仅仅是德国，几乎所有欧洲国家，像法国、奥地利、意大利等国，其私法秩序在生成阶段都没有受到民主宪法秩序的影响。如果将民法典编纂视为一个国家私法秩序建构的最显著的标志，可以发现，欧洲主要国家的民法典编纂都不是在民主宪政体制之下完成的。[7]1804年《法国民法典》的编纂，与作为当时的独裁者的拿破仑的大力推动密切相关；1811年《奥地利普通私法法典》的编纂主要由当时的奥地利女皇特蕾莎所推

7、动；1865年《意大利民法典》是意大利统一之后采用立宪君主制的国王伊曼纽尔二世所颁布；1896年《德国民法典》制定的时代则是俾斯麦主导下的德意志第二帝国时代，当时的国王是威廉二世。这些历史事实表明，欧洲进行大规模民法典编纂的时代，大多是19世纪君主制的时代。[8]在这种君主制下，虽然各国或多或少存在一些宪法性的法律，但它们并不是现代的民主宪法，而是立宪君主制意义上的宪法。强调这一历史事实，对于分析欧洲国家民法典在20世纪所发生的转型，具有关键意义。就与宪法的关系而言，德国学者明确提到，在德国民法典

8、的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题，很少进入德国民法典编纂者的视野。[9]德国民法典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论，是当时基尔克和门格尔针对德国民法典第一稿草案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评。虽然他们的批评，让人们多少意识到民法典具有政治性的内涵，但他们的理论并没有产生实质性的影响。[10]事实上，即使在德国民法典制定之后用来教学的著作，以及德国民法典颁布之后最初十几年中出版的法典评注，仍然不提及宪法问题。[11]