_民法_宪法_关系的演变与民法的转型_以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

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1、“民法－宪法”关系的演变与民法的转型———以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心*薛军内容提要民法与宪法的关系，在欧洲国家近现代法制发展的不同历史时期，呈现出不同的面貌。从民法最初的相对独立性，到后来受到宪法的深刻影响，再到最近的全球化背景之下的民事交易法的独立性的重新强化，这些发展，是欧洲社会政治经济结构发展和演变的结果，也与欧洲国家宪法体制的发展密切相关。在这样的过程中，欧洲国家民法的理念和制度，随着其所处的环境的变化，也处于不断的演变之中。关键词经典的私法模式合法性危机民法宪法化法律全球化一、导论民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关

2、注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。①此外，宪法规范对私人之间关系的法律效力，也就是所谓“宪法规范的第三人效力”问题，也引起了民法学界的关注。②但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。③对这一问题的关注，也不再局限于民法学界，法理和宪法学界都从不同角度进行了探讨，甚至是争鸣，并提出了许多值得关注的论点。④本文的撰写正是基于这一理论背景。之所以选择从

3、民法与宪法关系的演变，对民法的影响这一角度来展开论述，主要是因为，到目前为止，对民法与宪法关系的理论探讨，在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证。此种论述的基础和出发点通常是，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。对于这种观点，有民法学者则认为，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。⑤应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法

4、与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。而这后一个方面恰恰最具理论上的启发意义。为此，本文抛弃静态的、规范性的描述和论证的视角，侧重于研究和分析民法*北京大学法学院副教授、法学博士。本文系司法部项目07SFB3023项目成果之一。本文的写作也得到北京大学法学院青年教师科研项目资金的支持，谨致谢意。①参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21－25页;尹田:《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第89－91页。②王涌:《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》(创刊号)，中国政法大学出版社2002年版。③参见夏正林

5、整理:《“民法学与宪法学学术对话”纪要》，载《法学》2006年第6期。④参见童之伟教授的系列论文:《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期;《物权法(草案)该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第3期;《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第4期。赵万一:《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架》，载《中国法学》2006年第1期。赵万一、周清林:《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期。⑤代表性观点，可参见徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版。

6、78“民法－宪法”关系的演变与民法的转型与宪法的关系的发展和演变，以此来揭示民法与宪法关系中存在的多重面相。考虑到目前中国的民法与宪法，无论是理念塑造还是制度构架，都没有达到成熟与定型的程度，在这种背景下，关注欧洲主要国家民法与宪法关系的演变和互动的实际历史发展过程，从中归纳出一些具有一般性的理论结论，无论对中国的民法还是对宪法的未来发展，都具有重要的理论参考价值。基于这一考虑，本文聚焦于民法与宪法的关系在近现代欧洲法律史上的演变，以及推动这种演变的社会性的以及政治的和经济方面的因素。需要强调的是，出于学科的视角，本文主要关注民法与宪法关系的演变对民法

7、理论所产生的影响，但这并不意味着本文的结论对宪法理论没有意义。二、泾渭分明的二元格局:民法与宪法关系的第一层表象分析19世纪欧洲国家民法与宪法的关系，不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论断作为起点。在论述德国私法秩序时，哈贝马斯观察到这样一个现象:“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪———也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止———私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。”⑥虽然不是法学专家，但哈贝马斯以一个哲学家所具有

8、的敏锐，注意到德国私法秩序在形成过程中“没有受到民主宪法秩序的构成性影响”，并且具有一种“系统