有关国际法渊源的若干理论问题探讨

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1、有关国际法渊源的若干理论问题探讨有关国际法渊源的若干理论问题探讨国际法的渊源向来是国际法学界热烈讨论和争相研究的重点领域，并且也是最难深入的研究领域之一。权威国际法学者们在过去对国际法的渊源做了不少的研究和论述，并且不仅构建起了完整的理论体系框架，更在理论和实践层面取得了不少建树。然而，由于国际法的渊源这一理论问题的复杂性，到现在为止仍留有一些问题未能得以解决。其中最主要的是，国际法学者们迄今仍未给国际法的渊源下一个准确而完整的定义。　　下面，笔者将在对比研究之前学者们的研究成果的基础上，主要就国际法渊源的定义、分类和内容这三方面，对国际法的渊源发表一些自己的看法，并尝试为国

2、际法的渊源下一个较为科学严谨的定义。　　一、国际法渊源的定义　　纵观权威国际法著作，尽管学者们大多都设立专章对国际法的渊源进行解读，但每当论及国际法的渊源的定义之时，他们实际都只论及法律的渊源，并不约而同地都对国际法渊源的定义进行了回避。被公认为国际法学基石的《奥本海国际法》也未为国际法的渊源下一个恰当的定义，而仅仅指出了法律的渊源是指行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实。　　王铁崖教授率先在其1981年版的《国际法》一书中述及国际法渊源的定义，认为国际法的渊源是国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。然而细究下来会发现，该定义实际上只是对劳特派特在《奥本海国际法》

3、一书中定义的法律的渊源的重新表达，不仅未能指出国际法的渊源的概念之所在，更是混淆了法律的渊源和国际法的渊源这两个截然不同的概念。王铁崖教授应是也发现了这一点张冠李戴的错误，故其在1995年版的《国际法》一书中删去了这一定义，将法律原则、规则和制度第一次出现的地方重新解释为是法律的渊源。　　此外，各学者在对法律的渊源进行定义时，措辞和表述亦有些许不同。举个例子，如上所述劳特派特认为法律的渊源是指行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实，而王铁崖教授则认为法律的渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方。然而这些不同之处是实质性的吗？笔者认为答案是否定的：首先，尽管学者们在定义法

4、律渊源时采用了地方、处所、程序等不同的词汇，但这些词汇实际上要表达的含义都是一致的，也即后来学者们的定义实际上都还是承接劳特派特最初对法律的渊源所作的定义；其次，虽然劳特派特原文中发生法律效力这一定语被后面学者在相关表述中删去，但这并非是一处实质性的修改。笔者认为，劳特派特之所以在定义中加入发生法律效力这一限定，是因为它使用的主语是行为规则。行为规则不是法律规则，只有当行为规则发生法律效力之后，它才能成为法律规则。故后来学者在引入法律原则这一主语后，就将劳特派特定义中的有效性限定删去了。　　因此，各学者在对法律的渊源进行定义时，其观点与劳特派特是一脉相承的。而已，归根到底，有

5、效性实际也不在国际法渊源的讨论范围之内，因为毕竟我们讨论的国际法渊源指向的都是有法律效力的国际规则。　　总的来说，目前看来，国际法学界对法律渊源的定义虽有措辞上的细微差别，但实际表达的含义都是一致的，并且最重要的是，迄今仍未有权威学者为国际法渊源下一个准确而恰当的定义。　　二、国际法渊源的分类　　比较分析各权威学者在国际法渊源的分类这一点上的不同观点可见，各学者在国际法渊源的分类尤其是形式渊源和实质渊源之分上存有不同意见。　　率先对国际法的渊源进行分类的应该是周鲠生教授，周教授提到了两类意义上的国际法渊源：一类是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；另一类则是指国际

6、法的规范第一次出现的处所。周教授认为只有前者才是法律意义上的国际法的渊源，后者最多只能说是国际法的历史的渊源，只有历史意义，并不能当然形成国际法。　　劳特派特并未对国际法渊源进行具体的划分，只是模糊地提到国际法渊源是有数目的，即国际法是以国家的共同同意为根据的，能够产生这种共同同意的事实有多少，就有多少个国际法渊源。詹宁斯则在劳特派特的基础上，于其修订的《奥本海国际法》第九版中将法律的渊源分为形式渊源和实质渊源这两种类别。仔细研读原文可见，詹宁斯实际是按劳特派特定义的行为规则所由发生和取得法律效力一句对法律渊源进行了区分，且与周鲠生教授的国际法的渊源和国际法的历史的渊源之分有

7、异曲同工之处：行为规则所由发生即指形式渊源，相当于周教授的国际法的历史的渊源；而行为规则所由取得法律效力则是指实质渊源，相当于周教授的国际法的渊源。然而不同的是，詹宁斯认为形式渊源才是国际法的渊源，即行为规则所由发生的历史事实才是国际法的渊源，而这一点恰是周教授所否定的所谓国际法的历史的渊源。　　王铁崖教授虽未在其1981年版的《国际法》一书中对法律渊源进行区分，但却在其1995年版的《国际法》一书中有所提及。在此基础上，王铁崖教授进而否认了形式渊源，认为国际法只有实质渊源，因为他认本文由.L.收集整理