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《中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近代化之比较研究为视角》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。
1、中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近代化之比较研究为视角内容提要:在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。关键词:法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历过极度昌盛的时期,
2、但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年修订法律馆成立。于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代化的开端。它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民
3、法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典（三）民法理论和立法实践的遵循、借鉴、变革与创新西欧法特别是德国民法基本体系和基本理论的成熟、严谨及其对中国法学界的传统影响,日本法、英美法等法律体系新贡献出的若干理论成果,以及中国社会日新月异的深刻变化,共同圈定出中国民事立法的关键词——遵循、借鉴、变革和创新。1.民法制度体系内在科学性的遵循相较于法制发达国家的民法而言,中国现行民法所存在的缺陷主要有:其一,规定过于简单,内容不健全。中国现行的民法规定,无论是具有基本法性质的《民法通则》,还是各个民商事单行法,其内容都过于简单。而且很多应由民法调整的内容在法律
4、上还没有体现。这种粗疏简略的法规现状,说明我们还没有充分考虑到民法制度内在的科学性、体系性；其二,一些法律规范之间缺乏协调性。例如,《物权法》第37条:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”事实上,损害赔偿是承担侵权行为民事责任的主要方式,其适用范围极其广泛——几乎在所有的民事权利（包括债权、人身权、婚姻家庭、继承权、知识产权等）遭受侵害的场合,都可获得适用。在传统民法理论中,损害赔偿的侵权请求权一直都被归入债权的范畴。对于因物被侵害而造成的损失,物权人应当依侵权行为法向行为人主张侵权损害赔偿,而不能根据物
5、权请求权寻求救济,这种理论被各国立法普遍采纳。而《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权内容与《民法通则》第117条第三款规定的内容大致相同。但在适用上,其与已有的损害赔偿请求权如何区分,其构成是否应将过错作为要件,是否适用诉讼时效等问题惹得民法学界疑窦丛生,争论不已,急需权威机关作出解释。而之所以有如此问题,恐怕和立法过程中未能全面遵循民事法律制度的内在科学体系不无关系。2.对其他国家最新法制成果的借鉴身处一个以“国际化”为特征的世界,移植和借鉴难以避免,已成共识。真正难办的,反而是如何保留传统及怎样体现特色。历史传承包括两个来源,一个是域外的,被誉为
6、人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的。所谓特色,相对历史传承而言,一部分是自己民族的东西,一部分则是现实的某些烙印。诚然,中国民法理论的基干确实来源于以德国为典型的大陆法系。但是,中国在民法理论研究和立法实践方面的对外借鉴并未拘于一国,而是坚持以比较宽广的视角去观察世界主要国家的研究和立法动向。在中国,研究英美侵权行为法的学者并不比研究德国侵权行为法的学者少；中国民法理论研究和立法实践从日本、美国获取借鉴的事例也不鲜见。以对日本的借鉴为例,近十余年来,仅在民法方法论方面,即有大量有关法律解释、利益衡量的日本学说及理论被介绍和引进；而在具体制度层面
7、,中国在侵权行为的构成（违法性要件、因果关系等）、医疗事故责任、环境污染致人损害责任、道路交通事故损害赔偿等制度建构方面,亦都大量地吸收或者参考了日本学者的研究。可以说,在中国法制现代化进程中,如何更加广泛、有效地借鉴域外民法理论和立法例,必然是中国民法在当代的重大课题之一。3.变革与创新——奉献出一部什么样的民法典？中国法学虽然目前在理论创新方面还远远达不到西方法学的境界,但中国法制所面对的丰富问题却是人类历史上任何一个国家在其现代化过程中所没有完全遇到过的。因此,中国民事立法和理论的创新既是学者的追求,更是时代的要求。在关于民法典的体例及内容的探讨
8、中,对于侵权行为是否应当独立规定,人格权法是否独立成编,是否应当取消民法“债权”编及“债”的概
