中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近

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1、中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近内容提要:在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。关键词:法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历

2、过极度昌盛的时期,但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年修订法律馆成立。于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代

3、化的开端。它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典文献。“这一草案不仅在民国民法典颁行前得到了实际的施行,并成为此后中国民法典起草制定的基础。”[1]标志着中国民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。事实上,这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此,中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象,和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。另外,这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果

4、。由于文化及地域上的接近,中国民法从日本民法中也受益多多[2]。中华民国南京国民政府成立后,以孙中山“三民主义”、“五权政治”等思想作为建国的指导方针。国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院,其中,立法院负责法律的制定。1929年,立法院设立民法起草委员会,开始编纂民法典,1930年完成并予以公布,这就是《中华民国民法》。《中华民国民法》共5编29章1225条,不仅是中国历史上第一部颁布实施的民法典,而且它以西方先进国家的民法典为楷模,着重参考了德国民法和瑞士民法,同时亦吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和

5、泰国民法的经验。《中华民国民法》的颁布施行,标志着中国民法近代化的完成。在日本,情况较中国而言略为复杂。虽然明治维新作为日本近代史的开端已是不争的事实,但在明治初年到1890年的“旧民法”期间,却先后出现了《民法决议七十九条》（1871年7月）、《皇国民法暂行规则》（1872年7月）、《民法暂行法则》（1872年10月）等民法典编纂草案。这些草案多为民法的部分或者片断,既不系统,亦不完整,故均不能作为日本民法近代化的开端。而相比之下,1890年的“旧民法”则具备了民法系统性和完整性的特征,将其视为日本民法近代化的开

6、端无疑是更为妥当的。“旧民法”被延期实施后,明治政府立即成立法典调查会,任命梅谦次郎、富井政章、穗积陈重三位帝国大学的法学教授为起草委员,在“旧民法”的基础上编纂新民法典[3]。这部在“旧民法”基础上完成的民法典不仅是日本历史上第一部颁布实施的民法典,而且该法典另经多次修正,一直沿用至今,显示出旺盛的生命力。可以说,“明治民法”的完成,标志着日本民法近代化的完成。二、中日民法近代化的比较在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本的影响不容忽视,甚至是至关重要的。有学者甚至认为,在

7、一定程度上,日本是近代沟通中西两种法律文化的桥梁[4]。之所以如此评价,固然与两国在各自当时的社会政治、经济发展与传统法制等方面的相似或相同密切相关。（一）中日民法近代化的共同之处1.以公权力推进中日两国的物质基础和文化基础决定了近代法制不可能在社会内部自发产生,无论是清末的法制改革,抑或日本明治政府大规模的立法运动,政府的公权始终是中日民法近代化的基本推动力量。一个典型的表现是,中日两国民法近代化自始至终贯穿着两国政府收回治外法权的政治目的。从《大清民律草案》到《中华民国民律草案》再到《中华民国民法》；从日本的“

8、旧民法”到明治民法,任何一部法典的编纂无不是与治外法权的收回密切相关,有时甚至会出现为废除不平等条约、收回治外法权而一味地追求立法速度、不顾本国国情的极端做法。由此可见,中日民法近代化的推动力量并非源自市民社会,而更多借助于外在形势或者公权力。这与民法在传统西欧法上的发展途径形成对照。众所周知,民法与市民社会的关系,是理解民法的政治和历史基础。在中国,法学界