知识产权法若干基本问题之反思

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1、知识产权法若干基本问题之反思【内容提要】知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题，解决这些问题的路径应是结合民事权利理论，以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对“知识”这种“形”的排他的支配权，它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征，知识产权惟一的特征是其客体的无形性。了价值，然而这些价值却被母公司无偿地夺走。如果认为商标本身具有价值，就无法解释此种关联交易的违法性所在。　　综上所述，可以认为，作为商标权客体的商标，与著作权的客体——作品，专利权的客体——发明之间存在非常大的差异。因此，第二种定义较第三种定义的

2、缺陷就在于其不能全面反映所包括的对象的范围，无法将工商业标记上产生的权利归于智力成果权之列。　　尽管第三种定义在上述问题上优于第二种定义，但是其依然存在着一个缺陷（事实上，第二种定义也有此种缺陷），那就是既过于笼统又很不恰当。因为，在逻辑学中，概念是反映事物的特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态。对概念所下的定义就是“揭示事物的特有属性（固有属性或本质属性）的逻辑方法”[9]。一般而言，我们对概念下定义时采用的多是“属加种差”方法。知识产权可以说是民事权利（属）中的“种”，物权、债权、人格权也是民事权利的“种”。知识产权不同于物权、债权、人格权的属性，就叫做

3、知识产权的种差。知识产权的种差也即知识产权的特有属性（固有属性或本质属性）。因此，对知识产权所下的定义既要描述其“属”，也要揭示其“种差”。而上述定义在描述知识产权的“属”时是笼统的，在揭示知识产权的“种差”时是不恰当的。　　之所以说，“笼统”，是因为民事权利一般都从两个方面加以理解：(1)权利之内容，即为法律所认可的利益。法律在调整利益时只能规范人们据以实现其需求的措施和手段即人的行为。因此，法律所认可的利益就是法律所认可的人的行为及行为的后果。(2)权利之外形，即为法律上的力。法律因充实其所认许之利益，不能不付与一种力[10]。也就是说法律用强制力保障其所认

4、可的行为及行为的后果。所以，要对知识产权这一概念下定义，既须描述其外形也要揭示其内容。尽管我们说定义都是抽象的，但仅仅说“知识产权”是“依法享有的专有权利”或“依法享有的权利的统称”而不描述其权利内容，则显然会令人觉得非常的笼统。　　我国著名民法学家谢怀shì＠①先生曾明确地指出：“民事权利的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在”[11]。德国著名法学家拉伦兹教授也认为：法学之所以要建立许多现实生活中

5、没有对应物的概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理[12]。的确，惟有诸多法律概念在种属之间、相互之间达致合乎逻辑的严谨的体系结构安排，法学陈述与法律推理方为可能，民事权利的体系才是和谐共生、多元化、多层次化的。以民法中“债”的概念为例说明，也许有助于理解这一问题。我们知道，在四种法律事实：契约、无因管理、不当得利与侵权行为上之所以能抽象出“债”这一上位的民法概念，就是因为该四种法律事实在形式上都产生了相同的法律效果：“一方当事人得向他方当事人请求为特定行为（给付）”。正是这一共同属性才将四种截然不同的

6、法律事实归纳在一起建立“债”之概念，组成“债编”之体系。对“债”所下的定义亦即“特定的当事人间得为一定给付之法律关系”[13]。而综观上述对“知识产权”概念所下的定义，我们会发现它们根本没有揭示知识产权的本质属性，几乎无法令人合理地相信，“知识产权”这一概念在何种意义上具有存在的价值。事实上，“知识产权”既可以说是一个涵摄著作权、专利权及商标权的上位概念，也可以被认为是民事权利大体系中的一个子体系。对知识产权概念的定义揭示不出其据以涵摄著作权、专利权与商标权的特有属性，不仅无法使著作权、专利权与商标权在知识产权这个子体系中各得其所，显示特点，也无法运用“知识产权

7、”这一概念进行适当的法学研究与法律推理。　　“知识产权”这一概念，无疑是人们在发现著作权、商标权与专利权这三种权利有着某种共同属性，从而进行抽象的研究分析后创造的。究竟什么是它们的共同属性？我认为应该以这三种权利的客体的性质作为切入点，并结合法律制度自身的特点才有可能发现它们的共同属性，进而给“知识产权”下一个比较科学的定义。　　经济学家在事物表象的层面上正确地指出了知识产权客体智力成果与工商业标记的特征。他们认为，智力成果与工商业标记的本质是一种信息，而信息这个商品非同一般。因为，首先在使用信息之前难以决定其价值。但是只有在付款后人们才能得到信息，而只有在通过

8、获得信息决定了其价值之后