证券公司托管的法律问题探析

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1、证券公司托管的法律问题探析论文摘要托管是处置问题证券公司最常用的行政处置方式，但由于我国的法律法规对托管的规定过于粗略，法律关系不明确，实际的操作性不强。本文从托管的概念入手，点明了本文研究的托管是一种行政托管，接着对托管的目的进行了归纳，又对实践中托管的三种模式：同业托管、资产管理公司托管和证券投资者保护基金有限公司托管的利弊进行分析，得出证券投资者保护基金有限公司为托管人最合适，完成对托管这种法律行为的概述。在此基础上从托管的法律依据、法理基础、法律特征、法律性质以及托管当事人的法律责任层层深入，系统

2、地分析了与托管有关的法律问题，得出托管是不同于行政授权和行政委托的一种行政行为，托管人是行政主体，托管人承担的法律责任应当是行政责任。为了进一步的分析托管，本文又从托管的国际比较，论述我国托管中的不足及需要改进的方面。第四部分本文论述托管与问题证券公司其他行政处置方式的关系，希望在实践中对托管问题证券公司有所帮助。最后，在全文分析的基础上提出了自己的一点建议——尽快地完善与托管有关的法律法规和正确的处理托管过程中行政权和司法权之间的关系。关键词证券公司；托管；托管人一、问题的提出1987年，我国第一家证券

3、公司——深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立，证券公司的数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加，从1998年到2002年，证券公司的家数分别是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以来我国的证券市场一直处于熊市，2004年6月30日我国证券公司仍达到130家。然而2005年随着我国GDP高速增长，慢慢的熊市却延续了四年多，国务院有关部门和证监会终于坐不住了——上市公司股权分置改革如火如荼的进行；证券公司也大刀阔斧的进行改革了，曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20多家证券

4、公司被关闭，另一架马车华夏证券的末日也指日可待，随着创新试点类和规范类证券公司的推出，外资参股、上市证券公司的涌现，我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。证券公司在我国是新生事物，在当前的资本市场上，证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础，但是由于我国法律法规不健全，证券公司违法操作严重，许多证券公司积累了巨大风险，如何处理这些高风险的证券公司，增强人们的投资信心，提高市场的融资能力，成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略，缺乏系统

5、性和可操作性，基础法律关系的性质在法律法规中界定不明确，如何处置这些高风险的证券公司是非常棘手的问题，因此，本文就证券公司处置过程中最常用的行政处置方式——托管从法律的角度进行分析论述。二、三、托管的法律特征托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：（一）托管人对被托管人的财产不享有所有权被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理

6、人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组代理行使；托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务；但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。（二）托管人对被托管人的财产享有管理权托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。（三）托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。托

7、管人在行使经营管理权时，不是以证监会的名义，也不是以自己的名义，而是以托管组的名义，这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。（四）托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。托管人在经营管理问题证券公司时，应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。（五）托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。《金融机构撤销条例》第37条规定：“托管机构不履行托管责任，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法

8、承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分。”虽然《金融机构撤销条例》不适用于证券公司的退出，在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。四、托管的法律性质（一）证监会的法律地位根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）的规定，中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998年9月，国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.