《论文_关于证券公司托管的法律问题探析(定稿)》

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1、关于证券公司托管的法律问题探析作者代纪柱论文摘要托管是处置问题证券公司最常用的行政处置方式，但由于我国的法律法规对托管的规定过于粗略，法律关系不明确，实际的操作性不强。本文从托管的概念入手，点明了本文研究的托管是一种行政托管，接着对托管的目的进行了归纳，乂对实践中托管的三种模式：同业托管、资产管理公司托管和证券投资者保护某金有限公司托管的利弊进行分析，得出证券投资者保护基金有限公司为托管人最合适，完成对托管这种法律行为的概述。在此皋础上从托管的法律依据、法理基础、法律特征、法律性质以及托筲当事人的法律责任层层深入，系统地分析了与托筲有关的法

2、律问题，得出托管是不同于行政授权和行政委托的一种行政行为，托管人是行政主体，托管人承担的法律责任应当是行政责任。为了进一步的分析托管，本文乂从托管的国际比较，论述我国托管中的不足及需要改进的方面。第四部分本文论述托管与问题证券公司其他行政处置方式的关系，希望在实践中对托管问题证券公司有所帮助。故后，在全文分析的基础上提出了口己的一点建议一一尽快地完善与托管有关的法律法规和止确的处理托管过程中行政权和司法权之间的关系。关键词证券公司；托管；托管人一、问题的提出1987年，我国第一家证券公司——深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立，证券公司的

3、数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加,从1998年到2002年，证券公司的家数分别是84家,87家,94家，102家，125家。即使2001年以来我国的证券市场一宜处于熊市，2004年6月30口我国证券公司仍达到130家。衆而2005年随着我国GDP高速增长，慢慢的熊市却延续了四年多，国务院有关部门和证监会终于处不住了——上市公司股权分置改革如火如荼的进行；证券公司也人刀阔斧的进行改革了，曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20多家证券公司被关闭，另一架马千华夏证券的末日也指H可待，随着创新试点类和规范类证券公司的推出，外资参股

4、、上市证券公司的涌现，我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。证券公司在我国是新牛事物，在当前的资本市场上，证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础，但是由于我国法律法规不健全，证券公司违法操作严重，许多证券公司积累了巨大风险，如何处理这些高风险的证券公司，增强人们的投资信心，提高市场的融资能力，成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略，缺乏系统性和可操作性，基础法律关系的性质在法律法规屮界定不明确，如何处置这些高风险的证券公司是非常棘手的问题，因此，木文就证券公司处置过程

5、中最常川的行政处置方式——托管从法律的角度进行分析论述。二、文献综述问题证券公司的托管近两年频繁发生，但理论界对问题证券公司托管方面的研究很少，并H-比较零散，主要令清华人学法学院课题组的“证券公司退出的法律机制”，方加春的《金融托管经典案例研究》，孙国茂的“技术上已破产券商不同处置模式比鮫”和蔡云红的“证券营业部托管的若干问题与对策研究”四篇文献。“证券公司退出的法律机制”研究的内容比较多，包括证券公司停业整顿制度研究、责令关闭证券公司制度研究、证券公司破产的特殊问题和投资者保护基金制度研究等几个问题，由于研究的问题比较多，托管是其中的一

6、小部分，仅简要介绍了美国的托管制度以及对我国证券公司的托管做了简要的分析，对木文把握托管在整个问题证券公司行政处置的地位以及和其他行政处置方式相区分有一定的借鉴意义。《金融托管经典案例研究》是一本实务教材，更多的是实务中对广东国际信托投资公司证券营业部托管程序的叙述，理论方而阐述了托管的法律慕础，木人认为比较牵强。“技术上已破产券商不同处置模式比较”从法理慕础，被处置券商法律地位、参与方责任和最终的处置接管儿个方而比较接管、行政托管和公司重整的三种处置模式的不同，有一定的借鉴意义。“证券营业部托管的若干问题与对策研究”，此文从证券营业部托管

7、的法理分析、托管制度的国际比较、我国证券营业部托管实践中的主要问题和若干建议四个方面系统的介绍了托管中存在的问题及对策，本文的文章结构和许多内容直接來源丁-此文；有些是受此文的启发，如对托管当事人Z间法律关系的分析，但本文不同意“证券营业部托管的若干问题为对策研究”小把托管明确为委托合同法律关系，由于托管和委托合同Z间的差别太大，本文并没有特意比较。虽然“证券营业部托管的若干问题与对策研究”,系统地介绍托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000步，并且不是完全从法律方血分析托管制度，因此分析的不够透彻。三、研究目的和方法我国证券公司一个接

8、一个被托管，而与托管有■关的法律法规过于粗略，在实践中没有系统完善的法律法规供应用,因此木文的研究目的就是依托管的实践为基础,对实践屮出现的问题从法理上分析阐释,以期建立完善的证