中日共犯问题比较研究概说

《中日共犯问题比较研究概说》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、中日共犯问题比较研究概说关键词:共犯/设定目的/保护机能/保障机能内容提要:共同犯罪作为一种对社会危害显著的社会法律现象，历来都是各国立法、司法和理论界关注的重心之一。对于如何界定共同犯罪的成立条件，如何处罚共同犯罪中的参与者，各国立法和理论各不相同。基于社会危害性这一犯罪观，我国共犯制度的设定目的是要解决多人共同实行某种刑法所规定的犯罪行为时，将哪些参与者作为犯罪人，在犯罪中所起作用不同的行为人，如何使其承担与其地位与作用相当的刑事责任问题；日本共犯制度设定则以“构成要件”为中心，重视共犯与正犯的区别，如何解决共犯者的犯罪成立条件是其核心课题。这种不同取决于两

2、国刑法所选择的价值取向上的不同，我国的共犯制度倾向于保护价值，而日本倾向于保障人权。二人以上共同实施某种犯罪行为，是实际存在的一种社会事实，对这种事实在立法上予以规定，形成共同犯罪的立法，在理论上予以研究，则形成共同犯罪的理论。这种关于共同犯罪的立法规定与理论研究，是各个国家均存在的现象。但由于其不同的观念、思路、传统等原因，导致共同犯罪的立法规定与理论主张均不相同。中国与日本就是依不同的模式构建的共犯立法模式与理论体系。其区别是现实存在的。这种不同的存在方式应作何评价，其区别产生的原因以及中国的共同犯罪问题在立法及理论上的构建思路之利弊的评价，都有必要进行研究

3、。本文试图对之进行概括的比较分析，也是清理本人在共犯问题上的基本思路。　　一、中日共犯立法规定之比较（一）中国共犯之立法规定中国共犯的立法规定包括总则规定与分则规定两部分。总则规定的是一般共犯的问题，分则规定的是必要共犯，即只能由共同犯罪成立的犯罪规定。我国《刑法》总则第二章第三节专门规定了共同犯罪。该节共有5个条文（第25-29条），规定了共同犯罪的定义和四种共同犯罪人的主要界定与刑事责任原则。第25条规定了共同犯罪的定义，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。由该定义分解出共同犯罪的三个特征：主体是二人以上（有责任能力）的人，包括自然人与单位；主观方面必须有共

4、同故意，因此过失不成立共同犯罪，而且这不仅是由第25条第1款的规定之推论，而且有第2款的规定明确将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外；客观方面必须有共同的行为，对共同行为的理解，关键是每个人的行为都是共同行为的一部分，每个人的行为都与犯罪结果具有因果关系。这样的共犯基本特征或成立条件，也是中国理论界关于共犯成立条件之通论观点。虽然在一些具体内容的界定与分析上并不完全相同，但该三个条件是没有分歧的。第26-29条分别规定了四种共同犯罪人类型。第26条是对主犯的规定。第一款是对主犯的定义，即：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。依此规定

5、，指出了主犯的两种类型：一种是犯罪集团的组织、领导者，也被称为首要分子；另一种是在共同犯罪中起主要作用的。一般认为，后一种主犯包括：犯罪集团中首要分子之外的、在共同犯罪中起主要作用的人；聚众犯罪中的首要者；一般共同犯罪中起主要作用者”[1]。该条第二款是对犯罪集团的界定，即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。该条第三、四款是对主犯的刑事责任原则的规定，即主犯负刑事责任的范围。依其规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（第三款）；对于其他主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚（第四款）。第27条是对从犯的规定。该条

6、第一款规定了从犯的定义，即在共同犯罪中起次要作用或辅助作用者。依其界定，理论界的解释是：从犯分为两种类型：一种是实行犯即正犯，但与其他成员相比，所起的作用相对次要者，即作为次要的实行犯；另一种是非实行犯，即帮助犯。第二款是从犯的刑事责任原则，即：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从轻是指在法定刑的范围内，选择较轻的刑种或较短的刑期；减轻是指在法定最低刑之下判处刑罚；免除是指作有罪宣告，但不判处刑罚。第28条是对胁从犯的规定。即被胁迫参加犯罪的，是胁从犯（第28条前半段）。关于胁迫的程度，理论界一般认为，是指精神上受到了一定的强制，但尚未完全丧失选择行为可能

7、的情况[2]。胁从犯的刑事责任原则是：应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚（第28条后半段）。第29条是对教唆犯的规定。该条用两款规定了教唆犯的基本界定与三种不同的处理方式。按其对教唆犯的基本界定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人。对教唆犯的三种不同的处理方式分别为：对于教唆犯的一般处罚原则是按照其在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满18周岁人犯罪的，从重处罚，从重是指在法定刑范围之内，选择较重的刑种或较长的刑期；对于被教唆人没有犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。第三种情况，一般解释为教唆未遂，其处罚的规定也与未遂的处罚规定相同。以上是中国《刑法》关于

8、共同犯罪的总则立法规定之