刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析(之一)

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1、刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析(之一)一、研究背景、研究目的与方法　　1979年刑诉法规制下的审判程序是典型的书面审程序。与侦查中心主义的诉讼构造相适应，刑事审判既缺乏口证原则之关照，（注：口证原则是对口头作证原则的简称，是我们按照功能标准，对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接，言词原则的统一界定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中，被告人享有与控方证人对质的宪法性权利（第6修正案），基于正当程序之要求，传闻证据原则上被排除证据资格，因此，传闻证据排除规则来源

2、于被告人享有的对质权，是一种权利救济的手段；大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同，它具有法院对审判程序进行管理的性质，其目的是确保审判权的正当进行，是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质，但二者具有相似的程序性功能，即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言，排除证人书面陈述的证据资格。我们认为，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式，作为各自的制度构成，传闻证据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、

3、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期，页138—140；宋英辉、李哲：“直接言词原则与传闻证据规则之比较”，载《比较法研究》2003年第5期，页57、58。基于传闻证据排除规则与直接、言词原则功能效果的一致性，也由于概念使用的方便目的，我们将它们统称为“口证原则”。）也就无须证人出庭接受控、辩双方询问、质证。在刑事司法传统语境中，证人不出庭状况与刑事诉讼构造之间不但不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现。新刑事诉讼法要求证人应当出庭，其后隐藏的司法理念是通过口头审判的方式实现控辩对抗。虽然刑事

4、审判的立法模式初步具备了控辩式特征，（注：日本学者田口守一认为：欧洲国家（包括英、法、德等国）在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼，以区别于传统的纠问式诉讼，控辩式诉讼的特征主要有：（1）控审分离，引入陪审制度；（2）实行口头、公开的审判原则；（3）采用自由心证的证据制度；（4）确立“一事不再理（nebisinidem）”原则。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页4、5。我们认为，控辩式诉讼是对英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称，尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序相比，控辩式庭

5、审是现代意义的诉讼程序。基于此，我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼（审判）模式，总体上偏向于纠问式诉讼（审判），并不充分具备控辩式特征。）但证人普遍不出庭是公认的事实，（注：据相关报道和研究，刑事审判中证人出庭率普遍在5％以下，有的地方甚至不足1％。参见崔敏：“刑事诉讼法实施中的问题与建议”，载《现代法学》1998年第1期，页21；刘兴：“90％证人未出庭”，载《工人日报》2000年5月6日第3版；武鼎之：“证人拒证，良策何在”，载《人民检察》1999年第3期，页6；翟新：“刑事诉讼中证人不出庭作证之思考”，载《人民法院报》2000年12月4

6、日第3版；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，页126；夏立彬：“人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析”，载北大法律网article/user/article_display.asp?ArticlEiD=26168；等等。）刑事审判的实践模式继续采用传统的书面审方式。刑事诉讼的中心环节依旧是侦查程序，法官对案件的裁判仍然建立在侦查卷宗的基础之上。自新刑事诉讼法实施以来，刑事司法实践在很大程度上仍然是由“惯习”（habitus）所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相。（注：左卫民：《在权利话语与权力技术之间—

7、—中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，页79。）从现代性理论视角，我国刑事诉讼的实践形态偏于传统类型，与之对应，构成现代类型的职权主义与当事人主义刑事诉讼均具备程序理性化之特点，证人应出庭接受各方主体询问、质证。（注：关于传统/现代型刑事诉讼制度的理论论述可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期，页136—147。）以建立现代型刑事诉讼制度为目标，必须完善现行的证人出庭制度。　　本文研究对象是运行中的刑事证人出庭作证程序，包括通知证人、证人作证和法官认证等主要环节。研究的目的在于

8、，在对运行中的证人出庭作证程序描述与评估的基础上，分析证人出庭作证制度存在的问题，根据口证原则的要求对其进行系统性改造。　　研究的主要方法是实证调查。为了创设一个有