物权的优先效力：反思与重构（上）

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1、物权的优先效力：反思与重构（上）　　一、什么是物权的优先效力？人的给付属于交付财物，则债权人的债权无疑正是通过债务人的“给付”行为这一中介而间接指向特定标的物的，也即“透过债务人的行为间接影响物的支配”。[18]正如间接占有人并非直接管领和控制标的物，而是通过对直接占有人享有和行使返还请求权来实现其对物的间接管领力一样，债权人在某些情况下虽然并不直接支配标的物，但是通过债务人的“给付”为中介，债权的效力仍然可以间接及于标的物之上，甚至产生排斥他人侵害该标的物的效力。例如在买卖合同中，如果第三人故意通过受让或者毁损标的物的方式来使买方的债权不能实现，则

2、买方可基于第三人侵害债权而请求其返还标的物或者赔偿损失。就此而言，债权存在于特定标的物之上的情形是可能发生的，否则，第三人恶意毁损灭失债务人应当交付的合同标的物的行为就不会构成侵害债权了。在另外一些情况下，例如在租赁、借用等须转移标的物之占有的债的关系中，债权对特定之物的依赖和支配关系清晰可见，将这种情况称为“债权存在于标的物之上”或者“债权的效力及于标的物”，显然是一个可理解的和有意义的表述。除此之外，在特定物之债中，特定物的毁损灭失与债权的实现以及债务人的责任承担具有密切关系，合同法中的自始不能、嗣后不能、强制履行等制度也无不表明特定之物对债权的

3、成立和履行所产生的重要影响。因此，在涉及移转标的物之占有或者所有权的债的关系中，通过债务人给付行为的中介，债权的效力-尤其是请求力-首先指向该特定之物，如果债务人不愿交付，债权人有权通过强制执行程序来获得该物。在法院应债权人的请求而查封债务人应交付的标的物以后，债权人对该标的物甚至产生了一种类似于物权的排他效力，第三人无论何种理由都不得加以侵害。[19]可见，以债权和物权不能并存于同一物之上为由否定物权优先于债权，其理由并不充足，而且也回避了物权人和债权人之间可能发生的权利冲突。律规定的“交付／登记”这一导致物权变动的真正原因，抹煞了基于法律行为的物

4、权变动规则的作用，也不符合交易的实际情况和当事人的习惯理解。[23]有的物权法和债权法规则处理双重买卖的结果中所推导出来的结论，而非作为确定双重买卖关系中何者获得所有权的理论前提，似乎简洁地解释了为何先买方不得请求后买方交付标的物的问题。然而需要考虑的是，在双重买卖中，能否对基于法定的物权变动规则和债的相对性原理而分别发生的现象（后买方取得所有权，先买方只能请求出卖人承担违约责任）做如此推论？单就双重买卖而言，这样的推论似乎具有一定的解释力。但是，如果采取一种体系化的、关联性的而非孤立的民法思考方式，将双重买卖与相同或者相类似的情形进行比较，则有助于

5、判断这种推论是否合适。王泽鉴先生在论述债权的相对性原理时，曾分别列举了盗窃和双重买卖两个近似的例子，[32]对于笔者思考该问题极有启发。为便于论述，现将这两个例子简化如下图所示：方移转标的物所有权给自己的问题。基于此，在处理双重买卖的逻辑顺序上，显然法定的物权变动规则应当先于“所有权优先于债权”的理论而适用，因为只有根据物权变动规则来判断某人是否取得所有权之后，才有可能发生该人获得的所有权是否优先于他人之债权的比较问题。如果两个买方根本没有任何发生物权变动的事实，或者两个买方的物权变动都不具备对抗要件，则因两者享有的都是债权或者不完全所有权，那么他们

6、就彼此处于平等的地位，当然不生何者优先的问题，其结果仍是先完成物权变动要件或对抗要件的一方确定地取得所有权。在物权变动规则必然先于“所有权优先于债权”的规则而适用的情况下，由于适用物权变动规则之后，取得所有权的人和没有取得所有权的人已经截然分开，谁能够取得所有权的问题由此解决，故而就没有必要再进一步论证说“取得所有权的人比没有取得所有权的人处于优先地位”或者“所有权优先于债权”，因为享有某权利的人本来就比不享有该权利的人处于一种优越地位，能够享受该权利所带来的利益，这是不言自明的问题。实际上，先买方之所以不得向已完成物权变动要件的后买方提出移转标的物

7、所有权的请求，乃是因为此时两者之间并无直接的法律关系，从而先买方只能依其债权向出卖人提出请求的缘故。无视这种事实而强行将先买方和后买方置于同一个虚拟的法律关系中，显然只能是为理论而理论，无助于解决任何问题。有买卖不破租赁等租赁权物权化的强制性规定，从而使得租赁权也具有了相当程度的物权效力。在此背景下，即使赞成物权（定限物权）优先于债权的学者，也不得不承认租赁权属于例外。[41]如此一来，抛开具有主导地位和起主要作用的租赁关系，而以日渐式微的借用关系作为定限物权优先于债权的主要例证甚至惟一例证，在论据选择上不免有避重就轻之嫌，据此得出的结论恐怕也难以令

8、人信服。此外，就借用人的权利保护而言，虽然学说上认为不得类推适用买卖不破租赁的规则，[42]但是否绝无必要赋