司法推理中应用的基本法律概念

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1、司法推理中应用的基本法律概念　　从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质，一直是备受青睐的分析和争论的话题。所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）1和柯克（Coke）的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义2（不管它实际上如何不足）。该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）3和艾姆斯（Ames）4的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调5的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》6中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其法理学著作7中更为大胆的论断，哈特（Hart）8

2、和维特洛克（aitland）曾告诫我们，　　“古代日尔曼人的法律，就像古代罗马法一样，在处理债务和其它合同利益的转让时遇到极大困难。人们不明白如何可能转让权利，除非该权利存在于某一有体物中。无体物的历史对我们说明了这一点。只有在受让人已取得占有物，已将其走兽放入牧场，已将教堂执事带到教堂或已将小偷送上绞刑架时，转让才彻底完成。契约和所有权担保与土地的关系是如此之密切，以致于土地的受让人也可以对缔约人或担保人提起诉讼。”13　　在另一场合，上述博学的作者又说道：　　“中世纪的法律领域充斥着无体物。任何可转让的永久性权利，只要具有我们可以称之为地域范围的属性，就会被认为是与一片土

3、地非常相似的物。正因为它是物，所以它是可转让的。这决非乐于玄思的法学家发明的拟制。对于普通人来说，这些东西就是物。法律家的任务不是将它们变为物，而是向人们指出它们是无体的。一个希望转让教堂圣俸授予权（advoamundi）。”14　　其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严谨。财产权（property）一词就是个鲜明的例子。不论是对于法律人还是对于外行人，这个术语都没有确切或稳定的内涵。有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物；在区辩和精确的用法上，它又表示与该物有关的法律利益（或法律关系的集合）。人们经常从一种含义迅速且错误

4、地转到另一种含义，有时该术语被人们在如此“融混”的意义上使用以致于不能传达任何确定的意义。　　为了举例说明我说的不严谨用法，我们不妨引述.R.R.Co.案16中的意见是说明相反的、精确的用法的最有才智的陈述：　　“在严格的法律意义上，土地并非‘财产’（property），而是财产的对象。虽然财产一词在日常用语中往往指一片土地或一个物件，但其法律含义‘指的仅仅是所有者相对于它的权利’。‘它表示对于特定物的权利。’‘财产权就是人们占有，使用，享受和处分物的权利。’Selden.J.，inass.，10，p.14.”　　我们还可在舍伍德法官（Sherent）的讨论。这位伟大的评论者

5、告诉我们：　　“爱德华。柯克（Edons），通行权（ple）土地所有者的法律权益和对该土地拥有通行权的人的有限的利益是相似的；真正的对比，当然主要在于无条件继承的土地所有者的全部法律关系比用益物权所有者（easementoent）没有区分出精神的、物理的事实和由这些事实所产生的法律上的“合同之债”（contractualobligation），人们同样积习难改，把法律讨论弄得混乱不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一词时，这种模糊和混淆更是难免。作者和演讲者一会儿用它指双方意思表示一致，一会儿又猝不及防地转换，用它来表示法律所创设的作为意思表示一致的结果的合同之

6、债。在接下来的讨论中，我会更多地提及此种模糊性的例子。　　构成性事实和证明性事实的对比　　为了后面指称的方便，有必要在此强调事物自身性质中固有的另一重要区分。可以说，对特定法律交易至为重要的事实，要么是构成性事实，要么是证明性事实。构成性（operative）、建构性（constitutive）、因成性（casual）、或者“处分性”（dispositive）事实，是指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实20.比如，在A和B的合同之债的形成中，肯定的构成性事实（affirmativeoperativef

7、acts）主要是：合同双方是人，他们都生存了一定的时间（并非“未成年”），A发出“要约”，B“承诺”了要约，等等。有时候，我们还必须考虑（那些在某种特定的观点看来是）否定的构成性事实（negativeoperativefacts）。因此，例如，A并没有故意地对B错误陈述一个重要事项以及A还没有“撤回”其要约的事实，确实必须作为一部分包括在前列构成性事实的整体之中，。　　另举一个例子-这次取材于一般的侵权法领域。如果X侵犯了Y，置后者于身体伤害的恐惧之中，这组特殊事实马上创设了Y自卫的特权（privile