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1、我国合同法上预期违约制度新探关键词:预期违约/明示/默示/救济内容提要:预期违约是英美合同法通过判例发展起来的特有制度,现已为绝大多数国家的合同法和国际合同公约所普遍接受而成为现代合同法上的重要制度。面向21世纪的我国新《合同法》在参酌他国他地区成功的判例、学说与先进的立法经验之基础上,第一次规制了预期违约制度,扩大了对当事人的权益保护,体现了合同法的价值关怀。从理论上,正确解析预期违约的价值取向,科学认定预期违约的形态,进一步完善预期违约的救济制度,对于准确适用这一制度,意义十分重大。一、预期违
2、约制度的现代化发展预期违约（AnticipatoryBreachofcontract）,最早是在英国合同法中确立的法律概念。在英国王座法院审理的Hochsterv.DeLatour案中,原告与被告在1852年4月签订了被告雇佣原告为旅行随从的合同,约定于同年6月1日开始服务,持续3个月,并约定了报酬。5月11日,被告致函原告,断然拒绝履行合同。原告主张这一拒绝履行构成违约,因而于5月22日提起损害赔偿之诉。[1]法院判决原告胜诉,认为“在被告拒绝履行该协议之后,原告有权考虑他是否解除他对该合同的未
3、来履行义务,同时保留就合同被毁所致损失诉请赔偿的权利。因此,他有权谋求为另一雇主提供服务,从而使他有权以违约为由请求赔偿的损失得以减少,而不是消极等待和花费金钱去进行徒劳无益的准备。”[2]这一案例的历史性价值就在于:它确认了在一方当事人预期违约时,另一方当事人可以解除合同并立即行使求偿权。这是明示预期违约的最初的法院判例。1894年英国王座法院在Synge.v.synge一案中又确立了默示预期违约规则。在该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将把一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人
4、,使其许诺成为不可能。法院判决:尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。[3]至此,在英国合同判例法中已确立起了明示与默示两种预期违约的类型。受英美国家判例法的影响,《美国合同法第二次重述》特别是《美国统一商法典》明确采纳了预期违约规则。在《美国统一商法典》第二篇买卖篇第610、611条中,首先确认了预期违约行为的存在和另一方当事人的两种选择权,其次对预期违约的撤回权进行了规制。由两大法系不同国家组成的法律专家共同起草的、反映两大法系不同法律制度特点的《联
5、合国国际货物销售合同公约》也吸收了英美法系有关预期违约制度的基本框架,其第71、72条区分了根本与非根本预期违约,确立了较为完善的预期违约法律规范；《国际商事合同通则》则从绝对与相对两个层面规制了预期违约制度,为各缔约国普遍接受。这表明预期违约已成为两大法系国家的共有制度。我国建国后长期实行计划经济,商品的生产与交换极为不发达,不需要也没有真正的合同制度。党的十一届三中全会以后先后颁布的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等,也只有其中的《涉外经济合同法》根据其涉外的特性,极为“有限
6、地”引入了预期违约的理论,严格意义上讲,该法第17条只是规定了中止履行权,而非使用了预期违约的词语。1999年出台的新《合同法》在充分参酌借鉴其他国家与地区有益的判例、学说和成功的立法经验之基础上,从我国的实际出发,于第94条规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,当事人可以解除合同；第108条又规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。这是我国合同责任制度走向现代化的重要标志。传统的合同法理
7、论认为,违约就是对于合同义务的违反,在合同义务履行期到来之前,债务人并不负有实际给付义务。因而,违约的概念只有发生在履行期届满时才合乎逻辑。问题在于:如果在履行期到来之前债务人就已声明或以其行为表明将不履行合同义务,法律应取何种态度？是固守传统让债权人坐等履行期届满后寻找实际违约的救济,还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失？英美判例法以衡平原则为指导,创立了预期违约制度,体现了合同法的价值关怀。不过,从早期预期违约的案例出现时起,就在法学界引起了激烈的争论。反对预期违约制度的主要理由在
8、于:（1）对违约方过于严酷,令其发现自己在有义务履行之前即负赔偿责任,促使其义务加速到来。（2）由于商品及服务的将来价格的波动性,适用该制度时,法院确定损害赔偿额十分困难,[4]计算损害成为一种纯粹的推测和猜想。（3）仅仅语言表达不能构成对未到期的履行义务的违反。[5]但支持预期违约制度的理由更加明显更加充分:（1）违约方的行为打破了对方的信心和安全感,造成了对方当事人即时的金钱损失,允许即时诉讼有利于纠纷的及早解决和赔偿的及时支付。[6]（2）合同当事人不仅有权期待对方得到期履行
