现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

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1、现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考　　【内容提要】当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。无论从法律传统还是从现实情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向。当然，这并不排除在具体规则和制度上借鉴吸收英美法系法制内容，以补充和完善整体法制。在此过程中，有两个基本而重要的制度及其理论直接涉及德国法制，即：民商分立和物权抽象原则。根据历史和现实的考察以及对民商法特征的分析，我国未来……国向清政府奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，

2、与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（P.10）。毫无疑问，这种认识与分析在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。　　（二）当代中国法律制度的格局　　如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、台湾、香港和澳门四个

3、区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。　　首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国大陆法律制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原国民党政府法律，但这只是从政治制度和意识形态的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就

4、是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国大陆法律制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国大陆法律制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。　　其次，我国台湾法律制度。1949年国民党政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改

5、制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与台湾和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉地接受着英美法制的影响，在有关商业贸易领域更是如此，但这并不意味着台湾法制模式已经或正在向英美法制模式发生着转化。　　再次，香港的法律制度。在中国范围内，香港法律制度由于英国百余年的殖民统治而自然形成其独有特征——

6、属于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中国大陆发生接触。但是，70年代末以来，香港的法律却随着香港和内地各种关系的日益增加而越来越多地与大陆法律发生接触。其原因主要有二：第一，中国改革开放首先是在东南沿海，特别是在和香港毗邻的广东地区展开，从而使香港的法律随着商业贸易不断进入大陆。其次，1949年后直至中国实行改革开放，中国大陆法制长期中断，造成当代中国大陆法制的严重滞后乃至甚多空白，这也使香港法律“乘虚而入”成为必然。再者，中国大陆改革开放以来大批人员赴英美留学，客观上极大地促进了英美法制在大陆的逐步渗透和影响。（注：事实上，美国官

7、方在这方面具有文化战略意图的积极主动也是一个不能忽略的原因。）但是无论如何，从整体上看英美法制只是香港特别行政区的法制模式，在中国并不具有普遍性。　　最后，澳门的法律制度。和香港一样，澳门的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度为基础建立的，长期以来实际上完全是葡萄牙法律在澳门的延伸。只是在1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门葡萄牙政府才逐步开始了所谓的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳门法制因其承葡萄牙法律之制而属大陆法系法制。而且，由于本世纪中葡萄牙先后对其刑法和民法进行了新的修订，吸收了本世纪以来大陆法系的最新发展成果，故葡

8、萄牙法制更能代表大陆法系法律发展的状况。就此而言，澳门法律与大陆法律有基本的共同之处，故未来澳门法律对大陆法制来讲更容易理解和把握，大陆更应该予以借鉴