试论商、商法及其研究方法

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1、试论商、商法及其研究方法摘　要：文章运用社会学、历史学和分析法学方法对商法基础理论中所涉及的商、商人和商法等基本概念作理论研究和探讨。一、引言在私法领域，我国经过数十年的广泛立法，特别是实行社会主义市场经济体制后，通过一系列立、改、废的立法活动，已初步建立了社会主义市场经济法律体系。无论是立法还是法学研究，如果说我们以往是处在收集、准备材料阶段的话，那么现在已步入到科学的归纳、整理材料阶段，其显著标志就是民法典的制定已纳入到立法者的议事日程。法典化就是科学化和体系化，私法的法典化面临的技术性难题之一就是实行民商

2、合一还是民商分立。笔者认为，即使实行民商合一，考察大陆法系如意大利、瑞士等国民法典等立法例，商事规范虽被纳入到民法典之内，但商事规范与一般民事规范也作了应有的区分，无论制定民法典还是商法典，其基础性工作都是确定概念、设立规范、建立制度，然后构筑成体系。在这些基础性的研究方面民法走到了前头，而商法的基础性、系统性研究可以说是才刚刚起步，本文拟就商、商人、商法这些商法领域中的基本概念作初步探讨。二、商与商人我国学者在研究商法时，多是从语词上探讨商的意义入手的，学者们作了如下考证：　　（1）从词源上考察，古代汉语中，

3、“商”是一种计时单位，一刻成为一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”“推测”，“商，从外知内也”，后来商发展为与量合用。称为“商量”，进而引申为协商之意，有时，古人还在“经常”“赏赐”等意义上使用商一词。　　（2）在经济生活中，我国古代人们曾提出了“通财鬻货曰商”：“行曰商”：“商欲农，则草必垦矣”。现代汉语中商一词，在英语和法语中表述为merice，在德语中表述为handels，在拉丁语中表述为merium，在日语表述为“商”。[1]（第1～2页）按照《韦氏新国际辞典》的解释，商事多指商品交换行为或买卖行为；

4、《布赖克法辞典》也认定商是指货物、生产品或任何种类的财物之交换；《拉威尼当代商法》则认为商事一词是对各种物品的交易或交换之总和。[2]（第5～8页）　　（3）在现代社会，人们在不同领域、不同学科使用商一词，其意义也不尽相同。在日常生活用语中，人们除了在协商、商量这样一些意义上使用商一词外，常常将各种形式的物的买卖活动交易活动都视为商。在社会学意义上，商多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。经济学上所谓商，乃指以盈利为目

5、的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调节供需，从而从中获利之行为。[3]（第4页）学者们还探讨了法学意义上的商，认为因法的概念确定性原则的要求，法学意义上的商作为商法学的调整对象应确定并区别于日常用语和经济学的商，容后详述。[4]（第6页）从语词上探讨商的涵义，无疑是研究的一个楔入点。在现代社会经济生活中广泛而大量的使用诸如商品、商业、商店、商标、商号、商人等等意思相关的词汇。我们在研究经济生活中商的涵义时，自然会想到对此类词意密切关联的词汇收集网罗在一起

6、进行对比，从内涵上提取其所包含的商的公因式，依此获得具有普遍意义或绝对意义的商，即以哲学上形而上的方法抽象出所谓商的共相、本质或商的本体。得出商的本体，那么商人、商事、商法都不过是商本体的外在体现或表象。笔者认为，以此形而上的方法研究社会现象或社会问题是行不通的。探究某一语词的意义在方法论上涉及语词学和哲学解释学。按日常语言哲学学派的代表人物威特根斯坦的观点：语言是与人的活动不可分的联系着的。对于现实中使用着的语言，至少对于它的大多数语词，是不能抽象地作出普通性释义的。语言是一种工具，语词也是一种工具，其本身是

7、没有意义的，它的意义在于用途。语言和语词从来就不是个人独创的，而是社会性的，是一个特定社会中社会成员约定俗成并共同遵守的规则。具体的语词或语言的意义是由语境和讲话人的语气来决定的，而语境并不仅指讲话人所处身边事物，而且与一个特定时代的社会政治、经济、文化等大背景密切关联。[5]（第143页）这也就是说，我国古代历史从上文中商法学学者从语词学上对商的考证我们可以看出，汉语、英语、古拉丁语中的商都包含着物的交换之意，现从此意义上对商作简要的历史考证。现代人已根本不可能准确地考证出人类最早于何时开始懂得进行物的交换，

8、有些史学者认为其与人类文明的产生一样早，并提出在新石器晚期：“在那些日子里某些原始交易已经发生了……。物之交换、敲诈勒索、纳贡献礼、暴力抢劫等等，互相渗透、难辨难分，人们采取一切手段来获取自己想要的东西。”[6]（第120页）我们运用理性推断也可以想见，在初民社会，交换是人们获得其想要东西的手段之一，交换可能发生在个人、部落、民族之间。因交换是有代价的，那么交换就可能是双方实力相当采取