我国网上银行发展之法律问题

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1、我国网上银行发展之法律问题关键词:网上银行/监管模式/归责原则/民事责任内容提要:全球银行业正经历着一个激动人心的时代，网上银行顺理成章的成为这一时代的见证和表征。WTO体制下金融业的全面开放将令网上银行业务成为中外金融业竞争的焦点所在。现行监管模式和法律规制对于网上银行显得力不从心，已不能适应其蓬勃发展的客观需要。本文试图就有关网上银行及其业务的的监管模式、归责原则、民事责任等相关法律问题加以探讨，并提出一些浅见。因特网（Inter）仿佛是一轴徐徐展开、一望无垠、美不胜收的巨幅画卷，每一寸延展都孕

2、育着无限的良机。信息技术与金融全球化的高度结合，使金融服务业进入极富挑战的时代——网络金融时代。传统意义上的银行业将渐行渐远，以网点密布称雄的传统商业银行被戏称为行将灭绝的恐龙，崭新的银行模式——网上银行，正在网络金融时代茁壮成长。　　　一、网上银行及其立法定位　　　1995年，世界上诞生了第一家网上银行——安全第一网络银行（SecurityFirstNete）、任何地点(Any..L.编辑。　　（二）网上银行的市场准入　　　鉴于现代金融市场的高风险性，进入此领域的经济主体必须具备不同于一般行业要求

3、的主体资格，否则就难以适应金融领域的竞争与发展。故在立法上要对网上银行的进入施以严格的资格控制，以最大限度的减少主体的不适与风险。[6]　　　《商业银行法》对银行的设立规定了严格的条件：有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程、有一定限额的注册资本金、有符合专业和业务要求的管理人员、有健全的组织机构和管理制度、有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。然而，网上银行具有一些自身的特点：它不需要每天储备大量现金，因为电子货币取代了现金；它不需要庞大的营业机构体系，因为人们不需要亲自到银行办理各种业

4、务，只需通过互联网就可完成交易。另一方面，它对于计算机系统和网络有更高、更个性化的要求。因此，网上银行的设立条件在立法上应有别于传统银行。　　　央行《网上银行业务管理暂行办法》对提供网上银行服务者的主体资格作了原则性规定。依照该《办法》规定，可以提供网上银行服务的主体包括两方面：一是传统的银行机构，包括政策性银行、中资商业银行、合资银行、外资银行等，二是在国外或港澳台注册的机构（非中国法人）。这两类主体都需要经过央行的审批或备案。银监会《电子银行业务管理办法》第四条规定：“经中国银监会批准，金融机构

5、可以在中华人民共和国境内开办电子银行业务。”（按照该办法第二条，电子银行业务包括网上银行业务）。《网上银行业务管理暂行办法》的第二章，专门规定了网上银行业务的市场准入。《电子银行业务管理办法》第二章“申请与变更”，对此问题的规定与前者的表述是不同的，应当说更具有可操作性。　　　故此，央行和银监会针对网上银行业务的市场准入发布的规范性文件是有冲突的。2003年十届人大常委会决定由银监会履行原由央行履行的审批、监督管理银行的职责，此后，《中国人民银行法》、《商业银行法》也做出相应的修改。从这一精神出发，

6、网上银行的市场准入当适用银监会的规定。央行和银监会也对原由央行发布的部分金融规章和规范性文件进行了清理，《网上银行业务管理暂行办法》并不在110件被清理者之列，因此其效力仍未被废止。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此《网上银行业务管理暂行办法》是央行制定的部门规章，在当代中国是正式法的渊源。而银监会作为国务院直属事业单位，没有规章制定权。虽然《银行业监督管理

7、法》第15条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”但是《立法法》是全国人大制定的基本法，《银行业监督管理法》是全国人大常委会制定的特别法。按法律位阶，前者是上位法，后者是下位法，根据《立法法》第87条，后者如与前者抵触应适用前者的规定。故此《电子银行业务管理办法》只能属于自主立法，不是部门规章，也就不是正式法的渊源，如果不废止《网上银行业务管理暂行办法》，要使其优先适用还是欠缺法律上的依据。　　　（三）网上银行的信息披露　　　

8、中国人民银行2002年发布的《商业银行信息披露暂行办法》，对于网上银行同样应当适用。该《办法》规定，商业银行必须披露以下主要信息：一是财务会计报告；二是各类风险管理状况；三是公司治理信息；四是年度重大事项。　　　对网上银行而言，自然也要遵循该《办法》的规定，披露上述内容。同时，由于网上银行自身固有的一些特点，其信息披露的内容亦当相应的作出一些强调。比如在操作风险方面，由于TCP/IP协议的开放性降低了它的安全性，使得依托于网络技术的网上银行系统的操作风险大大增加。如果