试论对外定牌加工侵权问题探究

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1、试论对外定牌加工侵权问题探究.L.编辑。【论文摘要】定牌加工在我国的加工贸易中一直占据着相当比重。但由于定牌加工存在商标侵权的诸多风险，为进一步规范定牌加工行为，保障国内定牌加工的稳步发展，国家应对定牌加工制定相关法律规定，尤其是需要对定牌加工侵权情形及相应处理予以明确。　　【论文关键词】定牌加工；加工贸易；商标侵权　　定牌加工(OEM：OriginalEquipmentManufacturing)，俗称“贴牌生产”，是指加工方根据约定，为定作方加工使用特定商标的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式。

2、对外定牌加工是指定作方和加工方分别为不同的国家的企业或者个人。随着我国对外开放的不断深入，中国作为制造业大国，对外定牌加工业务在我国的外贸领域有着相当的比重。海关监管的加工贸易企业多是此种类型。不容忽视的是，近年来我国内地的定牌加工企业遭遇的商标权纠纷屡见不鲜，海关查获的出口侵权货物很多正是定牌加工生产的。因此，定牌加工是否构成侵权在国内学术界和司法、执法实践中引起广泛关注。　　美国耐克国际有限公司(以下简称耐克公司)于1981年5月l5日在我国工商行政管理总局商标局注册了运动服饰商标“NIKE”。而在西班牙，“NIKE”商标却被一家

3、西班牙公司于1932年就在该国注册了，后在1980年，“NIKE”商标被转让给西班牙的另一家公司——CIDESPORT公司。耐克公司进入西班牙市场后，同CIDESPORT公司就“NIKE”商标专用权进行了一场诉讼，经西班牙最高法院作出判决，耐克公司败诉，从此失去了在西班牙“NIKE”商标的专用权。由于我国的生产成本较低，CIDESPORT公司一直在我国的一些地区组织定牌生产“NIKE”品牌的产品并出口到西班牙销售。耐克公司由于拥有在我国境内的“NIKE”商标专用权，于是对CIDESPORT公司自我国出口的产品展开了围剿。　　2000年

4、8月l1日，浙江省畜产进出口公司向深圳文锦渡海关申报出口带有“NIKE”商标的滑雪夹克衫，海关根据耐克公司的申请，以涉嫌侵犯耐克公司在海关总署备案的“NIKE”商标专用权为由采取边境措施。但是浙江省畜产进出口公司提出异议，认为其出口的滑雪衫上使用“NIKE”商标是经西班牙CIDESPORT公司许可的，而且该公司在西班牙合法注册了该商标，该批货物也是运往西班牙的，与耐克公司无关。鉴于商标权人和出口商之间发生的侵权争议，海关要求耐克公司将争议提交法院解决。2002年12月10日，深圳市中级人民法院一审判决浙江省畜产进出口公司向深圳海关申报

5、出口的“NIKE”滑雪衫侵犯了耐克公司的商标专用权，应当由西班牙CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司和加工单位浙江省嘉兴市银兴制衣厂共同承担侵权赔偿责任。　　此案的判决引起我国知识产权界和从事定牌加工企业的广泛关注，看法截然不同。赞成者以“知识产权地域性”理论作为根据，认为商标在中国一经核准注册，就在商标局核定使用的商品范围内受到保护，任何人不得损害在我国注册的商标专用权。虽然西班牙CIDESPORT公司拥有在西班牙“NIKE”商标的合法专用权，但是商标权具有地域性，其他人未经权利人许可，就不得以任何方式侵犯耐克公司在中国合法

6、注册的商标。但是反对者认为，浙江省畜产进出口公司出口的“NIKE”滑雪衫将在西班牙销售，与耐克公司的市场(包括潜在市场)完全不同，根本不可能产生商品来源地混淆，不会对耐克公司权益造成任何损害。此案的判决可能开启一个十分恶劣的先例，将对我国众多从事为外商生产定牌加工产品业务的企业不利。这一观点甚至得到了一些地方法院的支持。2004年2月18日，北京市高级人民法院在其制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌

7、加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”　　该类定牌加工行为是否构成侵权?从侵权责任构成要件来看，根据我国民事立法和司法实践，在过错责任和过错推定责任中，是以损害事实、因果关系和过错组成责任构成要件；而在公平责任和无过错责任中，是以损害事实和因果关系组成责任构成要件。首先，我国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”，根据这一条文，可以看出在该项商标侵权责任中，我国采用了过错推

8、定责任原则，这是因为商标登记公告后即可公开查阅，行为人应当预见到自己的行为可能造成侵害他人注册商标的权利，不能以事先不知情为由为自己不依法使用商标推卸责任。从该案案情看，虽然西班牙CIDESPORT公司提供了在西班牙合法