刑法中被害人承诺问题刍议

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1、刑法中被害人承诺问题刍议　　[内容摘要]：被害人承诺是被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。在一定条件下，被害人承诺会产生阻却违法性的效果。被害人承诺的有效成立要满足一定的要件。我国刑法中对被害人承诺没有明文规定，应当在立法中明确，在总则中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。　　[关键词]：被害人承诺阻却违法性超法规　　近几年，关于“安乐死”是否合法的争论在司法实务界一直非常激烈，由此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。当今各国

2、刑法大多将被害人的承诺作为犯罪阻却事由，尤其是作为违法性阻却事由进行研究。有少部分国家和地区在刑法典中明文规定了“权利人同意”作为阻却违法事由，比如意大利、韩国及我国的澳门地区；但是大多数国家和地区则并没有明文规定，只是将其作为超法规的违法性阻却事由处理。我国刑法典也没有明文规定被害人承诺问题，理论中将其作为正当防卫、紧急避险以外的其他排除犯罪性行为之一进行讨论，在实践中也已有所运用。　　一、被害人承诺概述　　被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为

3、时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[1]　　对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义。有学者认为，被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。[2]也有学者认为：被害人承诺，又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。[3]这是理论界两种具有代表性的观点，笔者比较支持第二种观点。因为在当代大陆法系的刑法理论中，被害人承诺的理论基础即利益人

4、允诺理论，是以同意与承诺两个不同的概念为起点，并进而将被害人承诺与关系人的同意区分开来的。其中，承诺是指具体法益所有人所表示的许可。在这种情况下，被害人承诺阻却的是侵害行为的社会危害性（违法性），而被害人法益受到的损害是客观存在的。至于同意，则是指构成要件行为本身的成立是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺。在这种情况下，关系人的同意阻却的是犯罪行为构成要件的该当性。它与被害人承诺不同，其阻却的是构成要件的事由。在德国刑法理论中，利益人允诺理论是以同意与承诺两个不同的概念为基础的。承诺是指具体

5、法益所有人所表示的允诺，在这种情况下，即使有被害人的承诺，保护的法益仍然受到了损害。而同意是指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺。可见被害人承诺和被害人同意并非同一概念，不能简单地将被害人承诺和同意混为一谈，因此笔者同意第二种观点。　　二、被害人承诺阻却违法性的理论依据　　一直以来，在刑法理论中，关于被害人承诺是否是现代刑法理论的阻却违法事由都存在着争论。乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”的法律格言更多地是从民法意义上讲的，在刑法理论中，由于刑法作为公法的性质，因此

6、，对于被害人承诺是否是阻却违法事由是存有异议的。意大利、澳门、韩国将被害人承诺作为阻却违法性的正当化事由直接在刑法中予以规定，承认被害人承诺是阻却违法事由。大多数国家的刑法中，并未明文规定被害人承诺，德国刑法没有规定被害人承诺，但刑法理论将被害人承诺分为阻却构成要件事由和阻却违法性事由。英美法系，通过判例的形式肯定被害人承诺不构成犯罪。　　那么，为什么被害人承诺的行为不具有违法性，其阻却违法性的根据或本质何在？关于被害人阻却违法性的理论根据，各国学者有不同见解。其主要观点如下：　　1．法律行为说。该

7、说认为，被害者的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。[4]由此，承诺应符合民法上关于法律行为的规定，比如不能违背公序良俗。但是，法律行为说的构成要件是根据民法理论来确定的，模糊了刑法与民法的界限，现在已经没有学者赞成该学说。　　2．利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益的主体，承诺被看作由法益享有人放弃利益，是由“利益阙如原则”来说明的违法阻却事由的古典适例。该原则的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，首先由各个主体予以维持

8、，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺的行为阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面不够充分。　　3．法的保护放弃说。该学说认为，被害人承诺之所以成立阻却违法事由，乃是因为被害人放弃了法的保护。法益持有人既然放弃了法对于其利益的保护，则与此相关的法律秩序也就无须维护，国家自然再无须用法律来加以干涉。[5]故被害人承诺的行为一定程度上成了一种放任行为。被害人放弃自己的利益，作出对侵害行为的