社会基本权理论体系的建构

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1、社会基本权理论体系的建构关键词：社会基本权/宪法/人权内容提要：社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范。社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。但是，在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实践上的障碍和困难。关于社会基本权规范效力的理论在各国宪法学界存在着广泛的争论。　　一、社会基本权在人权体系中的位置①宪政民主体制的核心内容就在于人民基本权利是否得到应有的保障，并免于来自外部的非法侵害与限制。从基本权利谱系

2、的演进来看，人民基本权利的最初主张，即以防止国家或政府的不当干预与限制为主，在学理上通常称之为“自由权”或“消极权利”，国家或政府的不作为被看作是基本权利的满足。此种对抗国家的自由权成为了宪法所明确保障的基本权利，并构成了近代立宪主义的基本价值和“私人自治”原则的基础。在这一思潮中，社会基本权未能在人权理念中获得任何立足之点。[1]（P688）然而，资本主义所造成的社会阶级不平等成为了社会基本权得以实在法化的主要原因和契机。资本制度下对自由权的极度放任不可避免地引发了种种深刻的矛盾。在经济自由和财产自由的保障下，资产的形成不受任何的限制，分配不均导致了贫富的两极分化，

3、产生了占社会大多数的贫穷阶层。这时，自由权保障反而成为了资本“榨取自由”的护身符，而对于一般大众而言，自由权并没有实际的意义。人们开始意识到，基本权保障如果仅仅以个人自由的观点来考量是不充分的，资本主义社会抽象的自由权已经不能保证个人在社会生活中应有的地位和尊严。社会基本权理念的兴起，可以说是对启蒙时代以来奉为圭臬的绝对自由权所加诸的一种制约，也是对自由权缺陷的一种补充，以使基本权保障体系更完整，具体实现社会的正义与公平。现代国家仅仅保障人民的自由权，承认个人法地位的独立性是不够的，还应就如何实现“个人能在社会中独立生存”构建起基本的法秩序，即实现社会基本权的保障。2

4、0世纪初由狄骥等所倡导的“法的社会化”、“从个人法到团体法”以及“私人自治原则的转变”等理论就是从自由权到社会基本权的主张②。1919年德国《魏玛宪法》首先将社会基本权置于实体法秩序的基本地位，之后各国宪法纷纷仿行，使得社会基本权成为现代宪法基本权保障体系中的重要环节。从功能上来说，社会基本权的保障，一方面可以使社会弱者有机会改善自身的条件，以争取更理想的社会地位；另一方面，社会基本权的保障可以消减社会矛盾和阶级对抗，维持社会的和谐环境和市民法秩序的安定性。因此，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由权具有同等功能的法规范。[2]（P13

5、）　　社会基本权在人权体系中的位置的探讨，亦是始自魏玛宪法所彰显的“社会国家”理念方成为宪法学研究的对象的，其探讨方式则是如何将社会基本权纳入原来的人权体系中去。英国社会学家马歇尔指出，完整的民权应该包括公民权（自由权）、政治权以及社会权。公民权的内容与防御权类似，政治权相对于参政权，而社会权则与受益权相近。[3]当实证宪法将社会权提高到基本权利层次后，即同时课以国家或政府予以保障的义务，否则仅仅规定拥有权利，却没有法的效力和法的救济手段，所谓的“基本权利”也就失去了意义，也有违于立宪国家将社会权入宪的意旨。在区分人权体系时，也大多从公民与国家权力之间的关系角度进行思

6、考，其中最具有代表性的就是20世纪初德国著名公法学者耶林内克基于个人与国家间的法律关系提出的地位理论或身份理论。耶氏认为，人民在国家中的地位，可分作四个阶段：[4]一是被动地位，人民须服从国家统治权力的被支配地位，由此派生出公民的义务；二是消极地位，人民可要求国家不得侵害或干涉个人自由领域的权利，此乃由自然法、个人主义、自由主义等引申出来的思想，由此派生出公民的自由权，如人身自由、精神自由和经济自由等；三是积极地位，相对消极地位而言，此乃人民通过三权分立的宪政体制，在自由权受到侵害时，可要求国家权力（特别是司法权力）积极作为，以落实保障自由权的地位，由于此种地位可要求

7、国家积极作为，以使人民能够享受权益，由此派生出公民的受益权，如诉讼权、请愿权等权利。四是主动地位或能动地位，此乃人民作为国家的主权者，可主动地参与国家意见形成的地位，由此派生出公民的参政权，即选举权、被选举权等政治权利。就社会基本权的性质而言，也就是依照社会基本权所需的保障形态以及权利主体与国家权力的关系来看，显然应属于积极权利的地位。基于以上区分标准，可以说人权体系中的积极权利的内容，到了20世纪初，又增加了社会基本权的内容。所不同的是，受益权要求的作为对象是以司法权为核心，而社会基本权则主要以立法权和行政权为核心，但在性质上，两者皆为要求国家积极