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1、欺诈发行证券罪研究摘 要:欺诈发行证券罪是一种典型的证券犯罪,在我国证券市场发案率较高,且危害极大。对欺诈发行证券罪的构成特征进行了深入具体的分析,并在此基础上对该罪在司法实践中的具体认定及刑事责任问题进行了认真的探讨。关键词:发行证券欺诈犯罪根据刑法第160条的规定,欺诈发行证券罪,是指在证券募集的主要文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行证券数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是国家对证券发行的管理制度,危害了正常的证券发行秩序,同时该罪还危害了证券投资者和社会公众的利益,并影响人们对证券市场公开信息的信任程度,对这一点学者是
2、有共识的,本文不再赘述。以下仅对本罪犯罪构成的其他三个方面以及对本罪的认定和处理加以分析。一、欺诈发行证券罪的客观方面特征本罪在客观方面表现为行为人在证券发行的主要募集文件中,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行证券,且数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。1.危害行为必须表现在证券发行的主要募集文件中。法律法规规定的证券发行文件多种多样,其作用和意义也有很大差别,如果行为人在一般的发行文件中有虚假陈述、重大遗漏等行为,就不在本罪客观方面的范围之内。那么,哪些发行文件是构成本罪客观方面的必备要素呢?根据法律规定有以下四种:(1)招股说明书;(2)认股
3、说明书;(3)债券募集办法;(4)证券投资基金募集办法。这几个文件有这样几个共同点:一是面向社会,影响广泛;二是内容全面,作用重大;三是目的明确,吸引投资。因而欺诈发行证券必须依赖这些文件,也只有借助于这些文件才有可能得逞。2.行为人必须具有隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。何谓重大的事实?综合有关法律法规的规定,一般可以认为下例事项属于重大事实的范畴:发行人的资本结构;发行证券的种类、价格和规模;发行前后的净资产值变化;募集资金的投资方向及收益预测;发行人以往经营情况及盈利预测;债券的利率及还本付息的期限和方式;证券发行的时间、地点及方式;发行人的重
4、大诉讼事项及其他重大有关事项,等等。在通常情况下,投资者是否购买所发行的证券,购买多少,均要依赖于对这些重大事项的了解。如果发行人对这些事项进行隐瞒或编造,势必会对国家有关主管部门、投资者及社会公众产生欺诈和误导,从而对发行人的实际情况产生重大误解,导致作出不真实的乃至错误的判断。需要注意的是,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的证券募集文件,既使经过了核准或审批,也不影响本罪的构成,因为隐瞒和编造是一种客观存在,是否经过批准不影响该行为的性质,而只能说明,发行人不仅在欺骗社会公众,此前在申请阶段也用同样手法欺骗国家有关主管部门。至于核准或审批机关是否存在工作
5、失误或滥用职权行为,以及如何处理那是另外的问题。3.发行人必须实施了证券发行的行为,并且实施该行为是经过有效的核准或审批的。如果行为人仅有隐瞒或编造行为,但没有对这种行为加以利用,则不构成犯罪;如果行为人将此方法用于其他目的,而没有利用其来发行证券则可能构成其他犯罪;如果行为人将此方法实施在证券发行过程中,但发行行为本身未获核准或批准,则可能构成擅自发行证券罪,但不构成本罪。4.发行人以欺诈方法发行证券必须数额巨大,或后果严重,或者有其他严重情节。所谓“数额巨大”应如何界定,有学者论及此问题时,基本都是“尚未有明确的司法解释,司法机关应根据实际情况,进行综合
6、衡量和认定。”这样的含混表述,而没有进行深入分析并提出明确的观点。我认为这个问题是应当也是可以明确的。数额巨大所指向的对象应当是发行人通过发行证券实际募集到的资金,既不应指发行量,也不应指按发行量可能募集的资金。因为,证券发行量只表明证券发行的规模,由于主客观原因证券可能没有被认购出去,这就是一个虚数,发行人欺诈发行证券没有成功,这也是违法行为,但不能认为构成本罪。如果以可能募集的资金为对象,则也可能会出现虚数的情况。因此,我主张数额所指向的对象应以实际募集资金为妥。那么,多少数额才算是巨大呢?我认为根据我国目前证券市场证券发行的实际情况,大致可将1000万
7、元左右确定为数额巨大,因为,从市场实际情况看,一方面,通过欺诈发行所募集资金少于这个数的几乎不存在,因此定得太低没有意义;另一方面在小盘股低价配股发行或债券发行时,最终募集资金数额大致在1000万元左右也是可能的,因此,如果定的过高,就有可能放纵了某些实施欺诈发行行为的证券犯罪人。所谓“后果严重”,是指因行为人欺诈发行证券而给国家、社会或个人带来的严重后果,如激化社会矛盾;造成恶劣政治影响;给投资者造成严重经济损失;引起社会动荡;在国际上造成恶劣影响等等。所谓“其他严重情节,”就本罪而言,可以包括犯前情节,如在争取获准发行证券过程中手段极其卑劣,或还有其他方
8、面违法犯罪的前科;犯中的情节,如隐瞒的事实特别重要,
