民事诉讼证据制度在专利审查中的应用

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1、民事诉讼证据制度在专利审查中的应用　　专利审查虽然是一项行政工作，但是由于其工作性质的准司法性，如何运用证据制度显得尤为重要。由于我国目前尚没有制定证据法，而行政诉讼法中的证据规则数量有限，因此民事诉讼中的证据制度对于专利审查具有非常重要的参考价值。　　一、专利审查中证据适用的重要性。　　1、依法行政是专利审查的工作基础　　专利审查工作是行政许可行为当中的一个重要环节，行政行为的特征确定了其运用证据的必要性，因此，证据运用的正确与否直接关系到行政行为的合法性。　　专利权的授于是专利局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。所谓行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证

2、照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。从行政法学的角度来讲，具体行政行为的合法要件之一就是行政行为证据确凿，也就是说行政行为必须有充分的证据，具体行政行为的另一个合法要件则是行政行为程序合法。违反法定程序的行政行为无效。因此，行政行为必须遵守“先取证，后裁决”的基本原则，才能公平执法、公正执法，行政行为才能够有充分的事实根据。否则，一旦发生行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，行政机关作为被告时，在具体行政行为作出后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。这也是行政诉讼与其他诉讼活动的显著区别之所在。正是基于这一理论，专利审查作为行政许可行为的一个重要环节，在作出审查

3、决定之前必须正确运用证据，才可以避免执法不公，减少行政诉讼中败诉的可能性。由此可以看出，正确运用证据是依法行政的具体表现形式，也是正确从事专利审查工作的前提条件和基础。　　2、证据运用是审查员判断专利性的前提条件　　审查员在判断专利申请的新颖性、创造性时，一般都要给出相关的现有技术一种权利主张，主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证，即负责举证该专利申请具备了专利法所规定的授予专利权的必备法律要件，包括新颖性、创造性和实用性。　　在专利审查过程，如果发现申请文件中缺少证明上述事实的证据，例如，药物专利申请文件中缺少证明药物医疗效果的疗效资料，审查员则会发出审查意见通知书

4、，告知申请人因不具备医疗效果不符合专利法第22条第4款有关实用性的规定，而不能授予专利权。审查员的通知书内容属于一种消极事实主张，即主张申请人申请的药物不具医疗效果，按照消极事实说不应负举证责任。因为申请专利的药物不具备医疗效果这一消极事实，是未曾发生的事实，从性质上来说是不可能证明的事实。消极事实说的重要观点之一就是凡在性质或内容上不可能证明的事实不必举证。　　其次，专利审查机关在特殊情况下也负有举证责任。如前所述，在分析专利审查员的举证责任时，应将其化解为两个角色，即公众权利的保护者和公众权利保护者与专利权利主张者之间的裁判者。从公众权利保护者的角度来说，专利审查员在审查过程中随时都有义

5、务划清专利权利要求范围与公众权利之间的界限。也就是说，审查员在授予专利申请人以专利权的同时，必须提出公众权利的主张，以拒绝申请人不合理的过分的权利要求。对于这种主张，根据“谁主张谁举证”的原则，审查员应负举证责任；按照消极事实说的理论观点，在专利申请人递交了专利申请之后，审查员在审查过程当中从维护公共利益的角度出发，有义务提出公共权利的主张，特别是在判断新颖性时，如果专利申请缺乏新颖性，审查员在驳回该申请的同时，实际上就是对公共权利的一种主张。从性质上来说，这种主张属于积极事实的主张，理应承担举证责任。法律要件分类说同样也支持上述结论，这是因为专利申请人提出专利申请属于专利权利的主张者，而审

6、查员驳回其申请属于否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件举证。也就是说，公知技术是专利申请新颖性的妨害法律要件，作为公共利益保护者角色的审查员，应当提供专利申请已属于公知技术的证据，从而否定专利权的存在。审查员的上述举证责任通常情况下表现为提供相关的对比定。要实现此目的，审查员对于自由裁量权的运用是一个不可回避的问题。　　三、专利审查中的自由裁量权运用　　所谓自由裁量权是指在法律法规没有规定或者规定有缺陷时，司法、执法人员根据法律授予的职权，在有限范围内按照立法目的、精神和公正原则处理案件的权力。由于专利法对于证据的采用及程序没有作出具体的规定，专利审查机关在参照民事诉讼的证据制度进行专

7、利审查而出现事实无法查明的情况下，审查员可以根据证据理论原则，对申请人提交的证据作出是否予以采信的决定，这是法律赋予审查员在行使专利审查职权时的自由裁量权。当然专利审查员的行政自由裁量权并不是可以随心所欲的使用。一般来说，行政主体对于法律要件之事实问题无裁量的权力，对于法律要件之适用法律意义亦无裁量的权力，而对于法律后果，行政主体可以行使行政自由裁量的权力。专利审查的自由裁量权正是在举证责任的结果责任中发挥了