卖淫嫖娼行为及其处罚的法理研究

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1、卖淫嫖娼行为及其处罚的法理研究卖淫嫖娼行为及其处罚的法理研究　　一直以来，卖淫嫖娼被认为是有伤社会风化的丑恶行为而受到道德的谴责，公权力机关也从未停止过对卖淫嫖娼行为的查处，学界也因其行为往往表现为道德与法、性欲与财欲混同于卖淫嫖娼一体而争论不休，至今仍无定论。对卖淫嫖娼行为的违法性和社会危害性研究也大多以社会学视角研究者居多，且多采用实证主义的方法进行。本文作者从法学专业的维度，通过对卖淫嫖娼行为的法理研析，以求能引以公权力领域的关注。　　一、卖淫嫖娼行为的概念界定　　目前，关于卖淫嫖娼行为，

2、公众通常将发廊女、按摩女、足疗女以及娱乐休闲场所统称为卖淫嫖娼场所，将其中从业人员和消费客人等泛称为妓女或嫖客。有据可查的最权威定义是2001年2月28日，公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）中将卖淫嫖娼行为定义为：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一定义的缺陷是显而易见的。由于其既不属于立法解释，又不属于司法解释，在实务中不具有指导实

3、践的法律地位和作用，因此，在指导卖淫嫖娼行为查处实践中，滋生非法执法行为也是在所难免的。　　因此，笔者采用法律逻辑学上传统的定义方法，即属加种差的定义方法将卖淫嫖娼行为定义为：具有完全民事行为能力的自然人以营利为目的，以金钱或财物为媒介，在不特定的异性异体之间或者同性异体之间自愿实施于同一现场的性行为活动。需要指出的是，卖淫与嫖娼是对合概念，互为成立条件，本文不作单独的概念界定和研析。　　（一）主体上具有适格性　　在主体适格性上，行为人应是具有完全民事行为能力的自然人，无民事行为能力、限制民事行

4、为能力和自然人以外的主体，比如法人或其他组织可构成组织卖淫嫖娼罪等实施卖淫嫖娼行为则构成我国《刑法》上的其他相关罪名。从笔者定义看，其主体需符合下列构成要件：　　1.对象的不特定性本文由.L.收集整理　　指卖淫嫖娼行为人可以向任意需求对象要约该行为，表现为随意性。即排除了包二奶、情人关系等相对固定对象之间的性行为活动。　　2.异性异体或者同性异体之间　　异性易理解，指男女性别。异体为何意？此处笔者主要是为了排除双性人或者异性同体间的性行为活动。如异性同体即性器官、头颅皆为异性，但躯干胸腔部分为同

5、体。从科学严谨的角度讲，概率虽小，但不能排除其不存在。同性异体则是指男同或女同：男性对男性和女性对女性间的性行为活动。如鸡奸、面首等。2003年8月，江苏南京发生我国首例同性卖淫嫖娼案，曾惊动全国人大。需说明的是，同性同体间或同性个体自己的性行为活动应认定为自慰。　　（二）主观上：以营利为目的的自愿行为　　首先应当指出，这里的营利应用的是经济学概念而非社会学概念。《现代汉语词典》中营利即谋求利润。当然包括升职、加薪、就业等等，自然无法排除性贿赂以及程度上带有轻微强迫的性活动，事后又以金钱、财物作

6、为补偿的行为。　　1.是以营利为目的　　主要是从卖淫嫖娼行为的逻辑概念内涵加以限制，强调以营利为目的而非以情感或者生理欲望为目的。比如一夜情、通奸、同居等行为虽也以性行为活动为主，但并非以营利为目的或者主要目的。实务中也无法作为卖淫嫖娼行为来认定。　　2.是自愿的　　卖淫嫖娼行为的实施是双方当事人合意的真实意思表示，若非出于自愿而导致性行为的发生，则不应认定为卖淫嫖娼行为。比如性行为之后得到补偿，也至少是一方当事人非出于自愿，但处于某种因素考虑，只能默示接受。　　（三）客观上：以金钱或财物为媒介

7、实施于同一现场的性行为活动　　性科学研究表明，人类性行为可分为三类：目的性性行为即性交，过程性性行为即为性交所做的各种准备，边缘性性行为，包括接吻、拥抱、爱抚、按摩等。本文采用广义的性行为活动概念。　　1.客观形式为以金钱或财物为媒介　　在这一点上，不以时间和空间上的同时对价为条件，无论是事前支付、事中支付，还是事后支付；也不论是实际支付，还是虚拟支付，实务中是以法益侵害结果结合行为无价值而认定媒介的形式，强调媒介的存在的客观性。当然，空间也是如此。　　2.具有实施于同一现场的客观行为　　主要是

8、明确了该行为始至形式，包含三种样态，分别是准备样态、实施样态和事后样态，这里主要指实施阶段即已经开始实施、正在实施、完成实施性行为活动。排除准备样态和事后样态。同时，根据逻辑属种关系，还须明确同一现场性，应排除一方在甲地，而另一方则在乙地，通过现代科学技术手段现场直播使一方达到性满足，而另一方则获得金钱、物资财物等报酬的性行为活动方式。值得注意的是，这与前述的同一现场性非同性概念。　　二、卖淫嫖娼行为的违法性研析　　据调查统计，实务中，在处理涉娼涉嫖案件上，百分之九十八的案件（包括嫌疑人已接受罚