论我国辩护律师的调查取证权及其若干问题

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1、论我国辩护律师的调查取证权及其若干问题论文摘要刑事诉讼中，控辩双方是一对矛盾的统一体，控方要运用收集、掌握的证据，证明犯罪嫌疑人确实犯下了指控的罪名和犯罪的事实。辩方则要证明的是被告人（犯罪嫌疑人）无罪和罪轻的事实，在此，表面上看控辩双方互为矛盾，但目的都是为了维护和保证法律的正确实施。这则是其矛盾的统一，本文从证据在刑事诉讼活动中的重要性入手，论述了辩护律师在刑事诉讼中的调查取证权在立法上受到的诸多限制及风险，因而导致辩护律师的辩护力度大大削弱，犯罪嫌疑人或被告人的辩护权大大地打了折扣及如何保护辩护律师的调查取证权和辩

2、护律师在执业过程中的执业安全。关键词：证据调查取证权律师充分保护一、证据的重要性及收集证据的主体（一）证据的重要性：在证据制度发展史上，经历了奴隶社会的神示证据制度，封建社会的法定证据制度到资本主义社会的自由心证证据制度。自由心证证据制度取代封建时期的法定证据制度，具有一定的历史进步性，它废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任，由控诉方提任的原则，使被告人获得了辩护权，自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件做出裁判。这推动了证据科学的发展和证据理论的进步

3、，虽然有其不足处，但还具有相当的合理性。在我国漫长的封建社会里，也已经注意到了证据的重要性。《吕刑》曰：“简，核也。孚有众，惟貌有稽。”简核即核实，稽，指稽查、根据。（摘自《（二）不经法定程序不得对律师采取强制措施笔者认为，所谓特殊保护，就是要在立法中明确规定，律师依法执行刑事辩护的职务时，不是明知是虚假证据而故意提供，出示，引用证人证言，伪造证据不受法律追究，不经法定程序不得对律师采取强制措施。但在现有法律规定中，却存在不明确和含糊的地方，如《律师法》第35条第5项规定，律师在执业活动中不得有下列行为：“提供虚假证据，

4、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。”第45条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书，构成犯罪的依法追究刑事责任。（三）：提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据隐瞒重要事实的。”这些规定即没有“故意”的限制，也没有明知的限制。《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供不得威胁、引诱他人改变证言或作伪证以及进行其它干扰司法机关诉讼活动的行为。”“违反前款规定，应当依法追究法律责任。”这些规定没有

5、限制性规定，也没有列举或解释，或排除。虽然《刑法》第306条第二款规定了“辩护人诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”，但是其所指的仅仅是“失实”。不仅限于伪造证据一方问题上，那么，非明知，非故意提供虚假证据是否构成犯罪，什么是隐匿，毁灭证据，什么是威胁引诱证人违背事实改变证言，达到什么程度才受刑事处罚，这些问题在法律上都没有明确的说法。不难想象，辩护律师因涉嫌律师伪证并每每被司法机关采取强制措施，除其他原因外，法律规定不明确，认定的主观因素、客观标准差，是造成辩护律师自身被

6、害的重要原因之一。而非经法定程序动辄对辩护律师采取强制措施，随意性更大，甚至在辩护的刑事案件中尚未审理完毕，辩护律师就被拘留或逮捕也屡见不鲜。有的地方对律师采取强制措施，甚至由法院或检察机关直接实施，使辩护律师的执业权利，受到肆意的侵害。笔者认为，对辩护律师实施特殊保护，不仅要确定如《律师法》第30条第2款“律师担任诉讼代理人或者辩护人的其辩论或者辩护的权利应当依法保障”，这样的原则。而且应该制定《律师法》实施细则，对律师执业保护制定具体的规定。尤其是对辩护律师的调查取证权、举证权制定保护的范围进行规定，对不明确、不易操

7、作的法律条文进行规定性解释，如对前文提到的《律师法》第35条第5项第45条第1款第3项进行限制性规定，对掌握的规定进行列举或排除或解释，并规定造成什么样的结果才给予行政处分或追究法律责任。（三）建立听证会制度在西方国家，律师同医师、牧师等都属于特别的行业，在执业过程中了解当事人的有关秘密是不能泄露的，否则就是违反执业纪律，要受到行业内部惩戒机构的惩罚，如果构成犯罪，再交有关机关进行追诉。律师还享有就自己了解当事人的秘密不向国家司法机关作证的特权和法庭上的言论不被追究的特权。这些都充分保障了律师的执业安全，维护了律师必要的

8、执业环境，在我国，就律师惩戒问题而言，对于律师在执业中，特别是在调查取证中可能涉及犯罪的案件，公安、检察机关在立案之前需要会同司法局和律师协会等相关部门对此进行听证审查，并将此作为追究律师执业犯罪立案的前置程序。有一句古老的格言：“任何人不得成为自己案件的法官”，在处理律师违纪案件中尤其要贯彻这一原则。因为律师的诉讼