商事实践中的法学理论问题(下)

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1、商事实践中的法学理论问题(下)商事实践中的法学理论问题(下)　商行为的法律适用关于理性社会、交易预期与规则简化的宣言　蒋大兴　　　　因为不能解释所有现象、所有问题，人类总是缺乏心理安全感。在我们周遭的生活中，孤独、寂寞、恐惧总是与影.L.随行。由于缺乏心理安全感，人类或多或少总会有迷信权威的趋向无论是在政治社会、经济生活、社会生活，乃至学术生活中，莫不如此。无论有多少反权威的声音，在主流社会，权威依旧没有消解，而且在一定意义上，还构成了风险社会的安定器，构成了芸芸众生行动的方向和指南。　　在法学研究的领域，这种权威迷信表现在以

2、立法来裁判理论见解之得失在大陆法系国家，总是或多或少地存在着以立法引导或者裁判学术理路的问题。因此，似乎顺理成章的是一在中国，由于缺乏对营利或者营业行为的统一规制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行为之法律适用。在司法实务中，对诸如商人、商行为、商事关系、商法等诸多理论问题，均存在重大争议。没有人能说清楚民事关系与商事关系的区别仿佛已经成为反对将商行为独立对待、进行法律适用的经典质疑。　　由于商行为之界定困难，商行为的法律适用问题也就变得极为复杂。可以说，无论是在法院裁判，还是在仲裁实践中，商行为之法律适用都未被认真对待，或

3、者至多只是一些灵光闪现。在全球遭遇金融危机等偶发灾难后，甚至，商行为的独立法律适用还有进一步萎缩的可能。因此，认真研究商行为之法律适用，实有重大意义。　　在今天，中国商行为之法律适用存在一个极大的问题，就是对商行为的法律适用过于复杂和飘摇不定，规则的不确定性，在很大程度上损害了理性社会的交易预期。因此，维护理性社会的交易预期，维护规则与交易之确定性，追求实现规则／法律简化，应当成为我们调整中国今日之商行为法律适用宏观立场的关键点。为此，我想讨论三个问题：其一，如何理解商行为?其二，商行为法律适用的目标是什么?其三，如何实现商行

4、为法律适用的专门化?　　　　一、商行为及其统一调整　　　　什么是商行为?理论上仍有很大歧见。但商行为之界定，是解决其法律适用的前提。在实务调研中，我们发现，一些法官开始注意到商人的营利行为与普通民事行为的区别，开始用商事的眼光评价手中的案件，从诸多方面来解释商人与一般民事主体、商行为与一般民事行为，以及商事关系与一般民事关系的区别。但这些解释总是有瞎子摸象的缺憾。　　关于商行为之理论分析，总是很容易步入难以解说的困惑。但理论之主要功能乃在于简化思维，而非使简单问题复杂化。简言之，商行为就是营利性行为，但并非所有营利性行为都由商

5、法调整，法律体系之间有分工合作的关系，商行为以及商事关系不仅受商法调整，还受到其他法律调整，集中的商法仅需调整以商人形态表现出来的营利性行为持续进行的营业行为。因此，商法所应调整的商行为，主要是指那些持续进行、已成为营业的营利性行为。这种营业行为，可能是商人进行的，也可能是非商人以商人形态进行的。例如，未经依法登记，却以公司形态实施的事实营业行为。对于非商人不以商人形态实施的营利性行为，虽其实质为商行为，但法律应坚持宽容姿态，在商法中不以商行为对待，不进行特别管制，以促进民间资财的流动。　　在一个市场化、全球化的社会，基于商人

6、竞争力与国家竞争力的考量，一个国家的商法(无论是商法典，还是其他法典中的商法规范)，必须重视营业性商行为的统一调整。不关注营业性商行为之统一调整的国家，难以形成公平和有效的竞争秩序。若一国(地区)商事交易已相对发达，则在法体系安排上，更需对商行为作专门(特别)考量。今日中国社会，在以经济建设为中心的执政党基本路线指引下，可谓无处不商商事遍及社会的各个领域，日益成为社会关系网络的焦点。因此，在法体系的安排上，迫切需要将商事单独对待此种需求的迫切性，甚于中国以往任何时代。　　虽然中国在传统上属民商合一的国家，但这不能成为对商行为不

7、进行统一规制的理由。民商合一，仍需考量在统一民法典的框架下，如何安排商行为的统一调整的问题。因此，无论是否创制相对独立的商法法典，中国都有必要以某种形式对营业行为进行统一规制。从可行性角度而言，笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统一规制法》，当然，也可将其置于民法典中，成为独立的一章。基于成文法的稳定性特征，在立法技术上，对商行为做统一界定，有利于明确商法所规范的行为范畴，减少司法实践中的争议。　　　　二、商行为法律适用之目标：维护交易的确定性和理性预期　　　　商事交易最重确定性。交易之确定性，是商人能否完成理性判断，实

8、现营利目标的关键。在商行为的调控领域，成文法的重要功能，就在于帮助商人实现交易行为的确定性，进而实现商人的理性预期。例如，根据成文法或者借助法律专业人士，商人可以大体上或者很清晰地判断某一法律行为的法效果，并进而选择对己有利的交易形式，实现谋利预期。因此，在遍布规则的法治社会