商事实践中的法学理论问题1

《商事实践中的法学理论问题1》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、商事实践中的法学理论问题1编者按：民法与商法的关系问题，虽然其争议由来已久，但迄今为止，这种争论已走出了以立法模式为讨论对象的窠臼，着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限，现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白，造成法官在裁判案件时适用法上的困境。如何走出困境，无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年来，不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究，以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。学者的这种努力，为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是，针对司法实践中的商事纠纷，有的

2、法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争，而是以商法的思维和方法，梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范，以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发迗，除了有赖于社会的发展进步以外，与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题，才使得在学术取得进步的同时，法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论，目的在于通过对这些问题的讨论，以期对解决司法实践中的难题提供一些启发，同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。关键词：商事实践；商法；商主体；商行为论文联盟尊重商法的特殊思维王保树思维是一种认识的结果，也是一种

3、过程。本文只是在前一种意义上展开讨论。商法的特殊思维是人们凭空造出来的吗？不是。它是人们认识商法现象得出的科学结论。其实，任何一个部门法都有特殊思维，只是特殊思维的参照标准和内涵不同而已。在实践面前，有两种倾向是人们不能不注意的：一是漠视商法的特殊思维，将特殊归于一般；二是忽视商法的特殊思维是商法发展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。当前，最值得注意的是第一种倾向。当人们讨论商法的特殊思维的时候，完全可以基于不同意义，本文只是在私法领域内进行讨论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关系本身的特殊性。有的人提出，同是在市场上买苹果，商人买苹果和消费者买苹

4、果有什么区别？这显然是对商法特殊性的一种疑惑，也是一个很有意思的问题。然而，这里只是注意到了“买苹果”，却没有注意到商人在买到苹果后还要将其卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具有营利动机。所谓营利动机，广义的理解是追求资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事立法，还是商事审判，都不可能直接保证某一个商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系，解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。商法不同于民法的特殊

5、思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法强调的则是商事主体的营利利益的保护，而营利利益与一般利益不同，并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来讲都要追求公平、效益，但相比较而言，它们的侧重点不同。民法具有伦理的特点，更偏重于追求公平；商法则更强调追求个别主体营利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特别法。在法律适用中，凡商法有特别规定就应该优先适用。之所以如此，是因为商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特殊法的考虑，设置了诸多的规定，国外的商事法律如此，我国

6、已颁布的商事法律中也如此。商法的思维首先要关注商人和商事交易的特殊性。在市场经济条件下，人们有不同的职业，但只有商人以商为自己的职业。商人对商业的规律最为清楚，对商业的判断也更为精明。而这是从事其他职业的人，包括从事商事审判的法官和从事商法研究的学者都不具有的。在商法中，商人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事法律关系的主体，包括了所有参加商事法律关系的人，不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括起来主要有三种：第一种是以商为业的人，即商人。。在我国，凡是商人都要经过工商管理部门登记，取得营业资格。基于权利能力平等的要求，虽然谁都可以向工商行政管理部门申请登记，但未获

7、颁发营业执照的，仅可依法从事一定的营利性活动，而不得以商为业。第二种虽然不是商人，但可依照法律的规定参加以营利为目的的商事活动，从事商事行为。比如，自然人可以依法买卖股票，但其不得直接进入证券交易所进行交易，必须委托证券公司买入、卖出股票。第三种主体既不是商人，也不是非商人以营利为目的，依法从事商事活动者，而是一般的消费者。一个商事法律关系至少应有两个主体参加，消费者到商场购物即参加了商事法律关系，但他们显然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事法律关系的所有主体都是以营利为目的的，但如果缺少一方主体，商事法律关系就无法建立。因此，商事主体的范围比