论乡土社会的解纷规则及其优化配置

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1、论乡土社会的解纷规则及其优化配置　　论文关键词：乡土社会　解纷规则　现代法治　优化配置　　论文摘要：在乡土社会，人们依据各式各样的规则来解决彼此之间的冲突，制定法和习惯法、伦理道德、风俗习惯、宗教信仰等潜规则皆是被选择的对象。乡土社会的现实状况表明：如果将一切乡土冲突都强行纳入制定法的统辖范围，结果只会适得其反。因此，为了在乡土社会推行现代法治的同时不致破坏其秩序，就必须实现解纷规则的优化配置。　　矛盾无时不有，冲突无处不在。乡土社会尽管民风纯朴、崇尚礼让，日常生活中的各种纠纷和冲突仍在所难免。乡土

2、社会是如何解决这些矛盾的呢？所依据的规则有哪些？能否将这些规则全部纳入现代法治体系当中？怎样才能使它们在法治社会最大限度地发挥自身的积极作用？带着这些疑问，笔者将在以下的文字当中，对中国乡土社会的解纷规则作一番粗浅的研究。　　一、乡土社会的解纷规则　　解纷规则即解决纠纷、冲突所依据的规则，运用不同的方式解决纠纷，所依据的规则就有所不同。现代社会所出现的纠纷解决机制主要有诉讼、调解、仲裁、调停以及和解等几种，其所依据的规则常常是制定法、习惯法、伦理道德、风俗习惯、宗教信仰等。后三种规则由于没有形成成文

3、的规范体系，并且主要是从心理上对人们施压，从而由内至外地规范其行为，因而可称之为乡土社会的解纷潜规则。乡土社会因为整体发展水平较低，传统与习惯的势力较强，人们在处理纠纷时除了遵循制定法以外，较多地还是依据各种潜规则。　　1制定法　　本文所讲的制定法，是指由国家立法机关制定或认可的，以国家强制力保障实施的，在全国或部分地区范围内具有普适性的成文法典或法律规范。人民法院审理案件时，或多或少都要依据国家的制定法。众所周知，乡土社会是相对独立的熟人社会，而且大多都有久远的历史，发展史保存地比较完整的村庄，从

4、其族谱中甚至可以追溯到明清时期。近似封闭的共同生活，使得乡民们形成了较为普遍的相互信任和几近相同的道德观念；连续持久的历史积淀，也在乡土社会中造就了稳固的礼让传统和无讼的法律心理。因此，一旦发生冲突纠纷，乡民们首先是抱着互谅互让的态度力图和解，如果协商无法消除分歧，他们多求助于村中有威望的长者或村干部的居间调停。若和解、调停实在解决不了问题，他们才会勉强诉诸于法院。而基层法官在处理案件时，也是先以道德、传统、习惯等进行调解，调解不成的才依据制定法进行裁判。可见，在乡土社会，制定法只是解决纠纷的最后方

5、法或补充手段。　　2习惯法　　何谓习惯法？习惯法是否是法律？对于这个问题，法学界一直都有争议。将习惯法等同于制定法的观点有之，如有学者就认为，习惯法是“经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。[1][P49]再如，“习惯法是指国家认可并由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[2][P87]后一种观点似乎把习惯法等同于习惯，但仔细推敲不难发现，“国家认可并由国家强制力保证实施”，这正是法律的本质特征。认为习惯法就是习惯的观点也存在，如“当一些习惯、惯例和通行的

6、做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”[3][P236]这里所说的习惯并非日常生活中的习惯，而是具有一定规范性的，为人们自觉遵守的行为规则。对习惯法的界定还有第三种观点，即认为习惯法既非法律也非习惯，而是介乎两者之间的准法律。“习惯法是依据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时对强制执行或对违反者予以责罚的行为规范的总和。”[4]“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为

7、规范的总和。”[5]以上两种表述虽然在本质上都认为习惯法是一种准法律，但前一种表述的法律倾向性更为明显。笔者赞同第三种观点，理由是：如果习惯法等同于法律，分别以“法律”和“习惯法”为之冠名则毫无意义；如果习惯法就是习惯，则社会冲突纠纷的数量将远不止现在的状况。因为，习惯只是一种约定俗成的习常行为规则，它并不具有强制性和惩罚性，依据习惯虽然可以解决一些纠纷，但可能会出现反复，不能彻底解决社会矛盾。　　在乡土社会，特别是在封闭落后的山村，人们对现行制定法知之甚少甚至一无所知。即使是当地的基层司法人员，他

8、们对国家制定法的了解，也多是停留在感性认识的层面上。并且，在处理纠纷时，法律在他们心目中的分量并没有我们想象的那么重，他们惯常运用的还是群众基础深厚的习惯法。如藏族在处理本族内发生的刑事案件时，往往是依据果洛《红本法》的规定：“杀人者，赔命价”，“斗殴致伤者，赔血价”，“故意杀未遂者，赔谋害费”。[6]再如恭城瑶族在处理家庭赡养、抚养纠纷时，依据的是其家庭习惯法的相关规定：“侄儿女有赡养孤寡叔伯长辈的义务，叔伯有抚养兄弟遗孤的义务。”[7]由于习惯法是源于祖祖辈辈的惯