军婚保护制度的法理思考

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1、军婚保护制度的法理思考军婚保护制度的法理思考　　1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：一个德国妻子决定摆脱她的士兵丈夫，他在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证。军事法庭最后判处被告告密罪名成立。[1]该著名案件的发生，使得恶法非法的问题引起大量学者的关注。但笔者却发现，该军官的妻子之所以采取告密的极端方式来害丈夫，原因在于当时德国纳粹时期有相关法律规定，军婚若要离婚军人一方同意。[2]可在当今，德国早已度过了战争的年代，社会环境和法律环境都已进步发展，德国婚姻法对此也没有任何规定，全世界大部分的国家

2、和地区也没有相关立法。反观我国的婚姻法，仍在第33条明确规定现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外，这是较之少有的。　　一、军婚法律保护制度概述　　对军婚的概念，理论界有广义和狭义之分，狭义的军婚仅只夫妻一方为现役军人的婚姻。由于我国现行法律只对夫妻一方为现役军人的婚姻进行特殊保护，因此本文仅从民法角度讨论狭义的现役军人与非现役军人之间的婚姻。　　（一）军婚特别保护的历史沿革　　我国对军婚的严格保护制度有着深刻的历史来源，早在苏维埃政权时期就曾规定：男子未当红军以前女子未提出离婚，而男子去当红军后，女子就立即提出离婚，政府则应当询问离婚的原因。如因生

3、活困难或家庭里的困难，政府当设法维持，安慰女子不要离婚。如该女子与他人发生爱情后要求离婚时，本文由.L.收集整理要征求男子的同意。[3]　　抗日战争时期和解放战争时期，吸取着前面保护军婚立法经验，坚持并延续对军婚的特别规定。如抗日时期的《山东省保护抗日军人婚姻暂行条例》规定：2、凡与抗日军人有婚约者，非对方毫无音信或音信中断三年者，不得解除婚约。3、不依上述规定而与抗日军人离婚或解除婚约者，抗日军人或其家属得声请恢复其婚姻关系。4、违反本条例与抗日军人之配偶结婚，或与抗日军人之未婚妻订婚或结婚者，其婚姻无效，其因此所受之任何损失，该不予法律上的保障。[4]　　上述从对军人婚姻

4、立法保护制度的历史来看，军婚的保护实际是建立在以前通信不便利，军人与其家属难见面，或是战争之后生死难辨的情况下而制定的。新中国成立之后至今，婚姻法几度修改，却从没有将这一制度废除。　　（二）现行民事法律对军婚的特殊保护　　在2001年修改婚姻法时，对是否该取消军婚的保护曾产生争议。但最终将这一条款延续到现存的婚姻法中。《中华人民共和国婚姻法》第33条：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第9条第2款：现役军人的配偶提出离婚，应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军

5、人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。　　以上婚姻法的条文构成了军婚民事特殊保护法律制度的核心，与相关的司法解释一并构成了现行军婚民事特殊保护法律制度的完整体系。　　二、对军婚民事上特殊保护制度的法理思考　　社会发展到今日，我们早已过了战争革命高于一切的年代，军婚特别条款与如今崇尚的价值观念不断的冲突，特别是对自由的向往，无可否认的成为现在人们执着追求的法律理念。而落后的军婚法律保护制度恰恰与这些相矛盾，并反映在现实生活的各个层面上。　　（

6、一）军婚特殊保护制度与婚姻自由原则的冲突　　近代以来，自由这一追求给人们带来了前所未有的冲击。林肯在美国《独立宣言》中认为，人人生而平等，生存权，自由权和追求幸福的权利是造物主赋予的权利，这是不言而喻的真理。自由被各国规定在宪法之中，我国也不例外。《中华人民共和国宪法》第49条明确规定，禁止破坏婚姻自由。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，婚姻当事人可以在国家法律允许的范围内，依自己的意志自由的决定婚姻问题所享有的权利，任何人不得强制或干涉。[5]虽然2001年修改之后较1980制定的婚姻法增加了但军人一方有重大过错的除外这一但书规定，兼顾到了军人配偶一定的利益，但总体来说《婚姻

7、法》第33条，仍旧违背了在宪法中确立的婚姻自由原则。　　（二）军婚特殊保护制度限制了非军人方的离婚诉讼权　　对军婚的特殊保护中，立法赋予了军人离婚的同意，即否决权，实际上建立了双方当事人在离婚时的不平等的法律地位。由此，非军人一方并没有享有完整的离婚诉讼权。而夫妻双方具有依据法律解除婚姻的权利，这是平等公民都应具有的权利。但因为该条款，使军人一方具有超越法官的判断或者是法官不得不接受这种军人单方的意志，致使军人一方在强制性和排他性的得到了有利于自己的裁决，在这样的离婚程序中，伴随着军人配偶的离婚诉讼权被