类推适用在民法中的具体应用

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1、类推适用在民法中的具体应用类推适用在民法中的具体应用一、类推适用的含义　　类推适用是开放式法律漏洞的一种填补方法，所谓类推适用，拉伦茨在《法学方法论》指出：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。之所以在A与B间可以相互适用，主要基于A与B这两个构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，法律对两者应做相同的评价。按照拉伦茨的理论，类推适用的领域在于同样的情况同样对待，也即要求两种情况类似而并不要求其完全雷同，但是他们必须在法律评

2、价有关的价值观点相一致，这样才有类推适用的依据。　　二、类推适用在民法中的具体应用　　在民法中，由于双方为平等当事人，无所谓公权力之介入，类推适用具有普遍之地位。但是，由于民法中特定领域对特定价值的保护，亦存在国家公权力对若干事实赋予法定效果的法定主义，致使在法定领域中排除了当事人的意思自治，从而排除了类推适用的运用。因此，类推适用在在民法中却存在着例外的不适用。以下将举一正一反的例子对类推适用在民法中的具体应用作出说明。　　（一）类推适用在善意取得制度中的具体应用。我国《物权法》第107条规定：所有权人或者其他权利

3、人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。通过这一条规定，我们得知，我国对于遗失物采取的态度是原则上否定了对其适用善意取得，但是在例外的情况下可以善意取得该遗失物，即受让人两年后可以取得该遗失物。从中可以看出，我国对于占有脱离物的善意取得制度的态度参考了德国民法

4、典本文由.L.收集整理中的做法。然而对于赃物是否适用善意取得制度，我国立法并没有规定，实属开放式的法律漏洞。我国在理论学界和司法界占主流的观点则是不论何种赃物，原则上均不适用善意取得，笔者认为这种观点是有失偏颇的。笔者认为对于此类赃物我们应该类推适用遗失物的善意取得。　　我们知道，拉伦茨提过，之所以在A与B间可以相互适用，主要基于A与B这两个构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，法律对两者应做相同的评价。　　占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，如赃物、遗失物等。因此遗失物和赃物构成要件相

5、同，即同属于一类事物占有脱离物。　　至于两者在法律评价有关的重要观点上是否彼此类似我们可以探讨一下。德国民法中的善意取得制度以权利表象原则（占有所引起的权利表象）为基础设计善意取得制度，并以危险责任原则对其进行了修正。只有当所有权人导致了权利表象之基础的占有的现状与权利本身相分离时，从无权处分人处善意取得方为可能。《德国民法典》中的善意取得制度更倾向于保护原所有人的利益，即原则上否定了对占有脱离物的善意取得，在例外情况下可善意取得占有脱离物。善意取得制度的立法依据主要是平衡所有权人和善意第三人的利益，更倾向于保护法律

6、交易的安全性和方便性。盗赃物在物理属性和外观形态上与遗失物无异，基于对交易安全的保护可适用善意取得。另一方面，盗赃物之丧失占有违背原所有人意思的程度较遗失物更强，理应对被害人给予至少与遗失物相同的适当保护。可见二者在关涉善意取得制度重要观点上的评价是相类的。因此，笔者认为对于赃物应类推适用《物权法》第107条关于遗失物有限适用善意取得的规定。而不是像实务中一样对于所有的赃物都追回归还原所有权人或者上缴国库。　　（二）类推适用在物权法定主义原则中的禁止。所谓物权法定主义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的或

7、与物权法内容相悖的物权类型。即物权的种类和内容，由法律规定，当事人不得创设法定以外的物权种类和内容。物权法定主义源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用而成为物权法的基本原则之一。违反物权法定主义设定的物权，不得认可其为物权，非依法律规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。当事人虽然在名义上按照法律规定的物权种类设定物权，但是其所设定的物权的内容违背法律，没有物权的效力。在民法领域，一向以私法自治为原则，而在物权法中对物权的类型和内容上实行强制，排除当事人设定物权类型和内容的自由而实行物权法定，其根据在

8、于：财产关系是一个社会存在和发展的最基本的法律关系，关系到一国的政治体制的不同性质，而且物权依其本质具有对世性，每一项物权都具有排斥同种类型的物权的效力，明确主体对财产的支配权类型及其效力层次，是主体建立其他法律关系(如债权关系)的前提和基础，因此，为社会经济关系的良性运行，必须对物权之种类和内容在法律中予以明文规定不可。　　目前对于法律漏洞的