论软法律研究的理论与学术价值

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1、论软法律研究的理论与学术价值　　「摘要」　　北京大学软法研究中心的成立也许意味着原生态法学研究的发生和起步，对寻找我国法制/法治建设的本土资源将起到积极的促进作用。软法律研究极大地拓展了理论法学研究的领域，促进了现实法律命题向哲学的提问，将法学研究的理论领域从原来的应然和实然的二分逐步转为应然、实然与必然的三分，同时导致法学学科体系的纵向演变。软法律是个天然优美和科学的法学术语。对软法律的研究和解答有赖东西方视野的交错和方法的综合，并引发法学学科研究方法论的回归、丰富与发展。　　「关键词」软法研究中心；软法律；

2、原生态法学；理论价值　　对于中国理论法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。　　一、什么是中国原生态法学研究？　　所谓中国的原生态法学研究（StudyofPro-ecologicalLaan）那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方

3、法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色　　（四）有可能导致法学学科体系的

4、纵向演变。当下的法学研究，其内部学科体系基本上是以部门法为依据而横向排列的。但是，大体上自郭道晖先生解说“社会法”开始，③晚近以来，法学界众多学者致力于民间法或者称习惯法的研究，一时蔚为壮观，逐渐形成了从国家制定法下延到民间法/习惯法的纵向研究格局。但是，严重的问题在于：从学科发展来看，上面的制定法研究和下面的习惯法/民间法研究是脱节的、不沟连的、甚至是尖锐矛盾冲突的，这种二元研究格局如果持续下去，可能导致法学研究内部的分裂。如果软法律研究板块冲进两者之间，就可能消解两者的矛盾冲突，起码是可以缓解。因为无论上面

5、的制定法研究者还是下面的习惯法/民间法研究者，都可以大体接受持中庸之道而来的软法律研究者的。这样一来，原来的两大板块纵队就变成了三大板块纵队，就可能极大地推动法学研究朝着更加注重法律实效方向的纵深挺进，由此形成中国法学研究的横向格局与纵向格局和谐并存的局面。　　（五）吸引其他社会科学领域的学者进入法学研究领域。许多学者认为：软法律研究领域的开辟，将吸引哲学、政治学、社会学、管理学、经济学乃至语言学方面的学者的加入，使法学研究的队伍膨胀和壮大许多。笔者认为，不仅仅如此，还会吸引许多“民间法学家”④进入软法律研究的

6、领域，这将为法学学术研究提供大量的一手资料或者新观点与新线索。　　（六）推动现实主义和实证主义法学理论研究的发展。中国当下的法学研究，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、经济分析的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚，惟独现实主义研究和实证主义研究黯然失色。当书房里的学者转向软法律研究的时候，他/她就再也无法考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使在跳舞？”的问题了，纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走进死胡同，法学理论研究者必须走出自我封闭的书斋，走到活生生

7、的法律实践中，发现现象，提出问题，方能建立假设，开展学术研究的。惟独建立在现实主义哲学和实证主义方法之上的法学研究进路，才可能生产出有可能流传久远的和有社会价值的法学产品来的。　　（七）软法律是被发现的新术语。任何法学研究的生命力都来自发现和不断创新，但是，长期尾随在西方法学后面的中国法学研究，随着社会的飞速发展和剧烈转型而逐渐落后于实践了。要赶上时代的步伐，就必须发现新问题、新概念和新命题。就以软法律这个新概念来说吧，我们究竟是否可以使用这样一个术语，在有关学者中是存在不同看法的，比如，有的学者就建议使用“软

8、规则”等概念代替这一理论范畴。除此以外，我可以想象到的其他术语还有“社会规则”、“柔性规范”甚至“柔性法律”等等。　　法学概念，尤其是法学理论核心概念的确立，在科学研究范式中具有关键的作用，它往往是学术思维之网上的纲领性纽结，是其他相关概念和命题的原点。笔者以为，虽然上面的几个名词都或多或少地体现了软法律现象的内涵和外延，但是，只有使用“软法”或者“软法律”这样的术语，才能够充分反映和